AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI HİZMETİ SUNULAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARININ REKLAM YASAĞI ve DİĞER SORUNLARI

January 15, 2011

GİRİŞ

A. İLGİLİ MEVZUAT

1. 1219 SAYILI TABABET VE ŞUABATI SAN’ATLARININ TARZI İCRASINA DAİR KANUN

2. 3224 SAYILI TÜRK DİŞ HEKİMLERİ BİRLİĞİ KANUNU

3. 4077 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN

4. TIBBİ DEONTOLOJİ NİZAMNAMESİ

5. AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI HİZMETİ SUNULAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI HAKKINDA YÖNETMELİK

6. TÜRK DİŞHEKİMLERİ BİRLİĞİ VE DİŞHEKİMLERİ ODALARININ DİSİPLİN YÖNETMELİĞİ

7. HEKİMLİK MESLEK ETİĞİ KURALLARI

B. TEMEL KAVRAMLAR

1. NORMLAR HİYERARŞİSİ

2. SUÇTA ve CEZADA KANUNÎLİK İLKESİ

C. REKLAM YASAĞI

1. REKLAM YASAĞINA DAYANAK OLAN MEVZUATIN, MEVZUATININ, NORMLAR HİYERARŞİSİ VE KANUNİLİK İLKELERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

2. DİŞ HEKİMİ (Gerçek Kişi) – SAĞLIK KURULUŞU (Tüzel Kişi) AYIRIMI

3. HAKSIZ REKABET

4. ODALARIN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARINA YAPTIRIM YETKİSİ

5. TABELA STANDARTLARI

6. YURTDIŞI REKLAMLARI ve SAĞLIK TURİZMİ ve DENTAL TURİZM

7. ULUSLARARASI DÜZENLEMELER

8. SAĞLIK SEKTÖRÜNDEKİ DİĞER DÜZENLEMELER

D. HASTA HAKLARI VE BİLGİ İSTEME HAKKI

1. HASTA HAKLARI

2. BİLGİ İSTEME HAKKI

3. BİLGİ İSTEME HAKKININ KULLANILMASI

E. ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARININ TİCARİ MÜESSESE OLUŞU

F. DİŞ HEKİMLERİNİN BİRDEN FAZLA YERDE ÇALIŞAMAMASI

G. ASGARİ FİYAT BELİRLEME YETKİSİ

H. SGK’NIN MUAYENEHANE VE ÖZLE SAĞLIK KURULUŞLARINDAN HİZMET ALMASI

İ. VERGİ ORANLARI

J. SONUÇ

GİRİŞ

Ülkemizde sağlık alanındaki sorunların başında, ağız ve diş sağlığı ile ilgili sorunların geldiğini söylemek abartılı bir yaklaşım değildir. Ağız ve diş sağlığına ilişkin hastalıklar, hastaların hemen hemen tamamını etkilemektedir. Ülkemizde bu ağız ve diş hastalıklarının yaygın olduğu ve ülke ekonomisine zararının yüksek rakamlara ulaştığı bir gerçektir. Ağız ve diş sağlığı konusunda bireylerin yeterince bilinçli olmaması ise bu sorunu toplumsal bir sorun haline getirmektedir.

Toplumun ihtiyacı olan ağız ve diş sağlığı hizmetlerinin, yeterli, etkin ve ülke genelinde dengeli bir şekilde dağıldığını, sayı ve kalite olarak artırılması ve günün teknolojisine uygun hale getirilmesinin sağlanması için yapılan çalışmaların yeterli olduğunu söylemek imkânsızdır.

Diğer taraftan, özel sektörde ve kamuda çalışan diş hekimlerinin ve ağız ve diş sağlığı sunulan özel sağlık kuruluşlarının sorunlarıyla ilgili yerinde, zamanında ve etkili çözümler de üretilmemektedir.

Ülkemizin bu alandaki standartlarının yükseltilmesi ve tüm bireylerin diş hekimliği hizmetlerinden yararlanabilmesi için gereken önlemlerin alınmaması sonucu, artan nüfus ve gelişen tıbbi teknoloji paralelinde, sorunlar da katlanarak büyümektedir.

Bütün bu olumsuzluklara rağmen, ülkemiz son yıllarda, sağlık ve tıp alanında sahip olduğu uluslararası standartlardaki bilgi, deneyim ve teknoloji ile uluslararası bir sağlık merkezi haline gelmiş, bu sayede ülkemize ciddi bir döviz girdisi sağlanmış ayrıca yeni istihdam alanları oluşmuştur. Yüzbinlerce yabancı turist ülkemizin Sağlık Turizmi potansiyelinden ve özellikle öne çıkan “Dental” hizmetlerden yararlanmak için ülkemizi ziyaret etmektedir.

2010 yılında İstanbul’da üçüncüsü gerçekleştirilen “III. ULUSLARARASI SAĞLIK TURİZMİ KONGRESİ” nin sonuç bildirgesinde bilhassa, ağız ve diş sağlığı hizmetlerine vurgu yapılarak “Ülkemizde doktor ve diş hekimi sayısı göz önünde bulundurulduğunda DENTAL TURİZM çok daha önemlidir ve geliştirilmelidir” denilmiştir.

Hiç şüphesiz ülkemizde, ağız ve diş sağlığı hizmetlerinin birçok Avrupa ülkesinin standartlarının üstünde veriliyor olmasında, bilgi, beceri ve deneyim sahibi diş hekimlerimizin yanında, özel sağlık kuruluşlarının katkısı da oldukça yüksektir. Gerek fiziki şartlar, gerekse son teknolojinin imkânlarının sunulduğu özel sağlık kuruluşları, diş hekimlerimizin dünyada söz sahibi olmalarına fırsat sağlamıştır.

Diş hekimlerinin ve ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının ve bu sektördeki diğer çalışanların sorunları, oldukça geniş bir yelpazeyi kapsamaktadır. TDB 18.Uluslararası Diş Hekimliği Kongresi kapsamında 22-25 Mayıs 2011 tarihlerinde yapılan Meslek Sorunları Sempozyumu’nda “Diş Hekimliği Bileşenlerinin Sorunları”nın ele alındığı çalışma grubu raporları yayınlamıştır. TDB, diş hekimliği bileşenlerini dört ana başlıkta ele almıştır:

- Serbest Çalışan Diş Hekimleri

- Kamuda Çalışan Diş Hekimleri

- Diş Teknisyenleri

- Diş Malzemeleri Sanayii

TDB’nin, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarını, sadece buralarda çalışan diş hekimleri açısından ele aldığı, kurumsal olarak “Diş Hekimliği Bileşenleri”nden saymadığı anlaşılmaktadır. TDB’nin özel sektöre olan yaklaşımının temelinde yatan hususlar, bu çalışmanın konusu olmadığından üzerinde durulmayacaktır.

Ödemelerin tamamının hastalar tarafından yapılması, SGK’nın ve Sağlık Bakanlığı’nın özelden hizmet alımını gerçekleştirmemesi ve özele hasta sevki konusunda yaptığı uygulamalar, sağlık hizmetlerinde geçmiş yıllarda uygulanan % 18’lik KDV oranının % 8’e düşmesine rağmen yeterli olmaması, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının belini bükmektedir.

Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel sağlık kuruluşları, “ticari müessese” olarak kabul edilmemektedir. Beyaz zemin üzerine siyah renkli tabela kullanılmak zorunda olup, kendi logosunu tabelada kullanmak yasaktır. 24 saat açık olma zorunluluğu olan bir ağız ve diş sağlığı merkezi, “24 saat açıktır” yazılı bir tabela astığında, Diş Hekimleri Odaları idari ceza vermektedir.

Bu çalışmamızda, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının başta reklam yasağı ve buna ilişkin verilen idari cezaların hukukî dayanakları üzerinde durulacaktır. Konuya ilişkin mevzuatımız incelendikten sonra, bilhassa ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarına verilen idari cezaların, temel hukuk ilkeleri çerçevesinde hukukîliği ve Odaların statüsü üzerinde tartışılacaktır. Ayrıca, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarının diğer sorunlarına kısaca değinilecektir.

A. İLGİLİ MEVZUAT

Ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşları, başta reklamlar olmak üzere Reklamlarla ilgili, Diş Hekimleri Odaları ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Reklam Kurulları tarafından idari yaptırımlar uygulanmaktadır. Oda’lar; diş hekimlerine, bireysel reklamlarının yanı sıra özel sağlık kuruluşlarının kurumsal reklamları sebebiyle de idari cezalar vermektedir. Diğer taraftan Reklam Kurulu ise ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının reklamlarından dolayı kurumlara cezai yaptırımlar uygulamaktadır. Başka bir anlatımla, özel sağlık kuruluşları, hem Oda’ların hem de Reklam Kurulu’nun idari yaptırımıyla karşı karşıya kalmakta, aynı reklam ve ilanlardan dolayı ayrı ayrı cezalandırılmaktadır.

Aşağıda, idari yaptırımlara gerekçe olarak gösterilen mevzuat hükümleri ele alınmış ve aynı zamanda da, sağlık mevzuatımızın temellerini oluşturan düzenlemeler hakkında da kısaca bilgi verilmiştir.

1. 1219 SAYILI TABABET VE ŞUABATI SAN’ATLARININ TARZI İCRASINA DAİR KANUN

Gerek diş hekimleri gerekse ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarıyla İlgili yönetmeliklerin hemen hepsinde “dayanak kanun” olarak gösterilen üst normların ilki ve sağlık alanındaki mevzuatın temelini oluşturan düzenleme, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’dur.

11.04.1928 tarihinde kabul edilen bu Kanun, kendi ifadesiyle “TC. dâhilinde tababet icra edecek olanlarla ilgili temel ve genel hususları” içermektedir. Kanun’un konumuzla da ilgili olan bazı maddelerini hatırlamak faydalı olacaktır:

BİRİNCİ FASIL / Tabipler

Madde 12 – (Değişik: 17/1/1949 - 5304/1 md.)

Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.

(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dâhil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.

Madde 12 – (Değişik: 17/1/1949 - 5304/1 md.)

Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkân ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.

İKİNCİ FASIL / Diş Tabipleri

Madde 29 – (Değişik: 11/12/2010-6088/1 md.)

Diş tabibi, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkilidir.

Diş tabipliğinin herhangi bir dalında münhasıran uzman olmak ve o unvanı ilan edebilmek için diş hekimliği fakültelerinden veya Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarından alınmış bir uzmanlık belgesine sahip olmak şarttır.

Madde 40 – İcrayı sanat eden diş tabipleri ve dişçiler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle reklam ve saire yapmaları memnudur.

Madde 43 – Bir diş tabibi veya dişçinin müteaddit yerlerde muayenehane açarak icrayı sanat etmesi memnudur.

“Tabipler, Diş Tabipleri, Ebeler, Sünnetçiler, Hastabakıcı Hemşireler, Akamı Umumiye” olmak üzere altı bölümden oluşan 1928 tarihli Kanun’da, kurum ve kuruluşlara yönelik hiç bir düzenleme bulunmamaktadır. Başka bir deyişle kanunda kurumsal çalışmalar değil,  meslek mensuplarının  şahsî çalışmalarına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Nitekim bu durumu, kanundaki cezalara yönelik hükümler de ortaya koymaktadır. Örneğin kanunun “Tabipler” başlığını taşıyan bölümünde öngörülen cezalar; hapis cezası, ağır para cezası ve idari para cezasıdır. Yine kanunda “Diş Hekimleri” için öngörülen cezalar; ağır para cezası, ruhsat geri alma ve  idari para cezasıdır. Görüldüğü gibi kanunda, doktorlar ve diş doktorlarına yani gerçek kişilere dair cezalar düzenlenmiş olup; ilgili yönetmeliklerde geçen, “geçici faaliyet durdurma, süresiz faaliyet durdurma, uygunluk belgesinin geçersiz sayılarak iptal edilmesi, izin belgesinin iptali vb.” kurumlara yani tüzel kişilerle ilgili cezalara yer verilmemiştir.

2. 3224 SAYILI TÜRK DİŞ HEKİMLERİ BİRLİĞİ KANUNU

25.0.1985 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 3224 sayılı Kanun, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olan Diş Hekimleri Odaları ile Türk Diş Hekimleri Birliği’nin kuruluş, amaç, görev ve yönetim kurallarını belirleyen bir kanundur.

3224 sayılı Kanun’da da özel sağlık kuruluşlarına yönelik herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Kanun’un konumuzla ilgili bazı hükümlerini hatırlatmakta fayda görüyoruz.

BİRİNCİ KISIM / Genel Hükümler

Madde 1 – Bu Kanunun amacı, Diş Hekimleri Odaları ile Türk Diş Hekimleri Birliğinin kurulmasına, teşkilat, faaliyet ve denetimlerine, organlarının seçimlerine dair esas ve usulleri düzenlemektir.

İKİNCİ KISIM / Odalar

Odaların kuruluş amaçları, nitelikleri ve faaliyet sınırı

Madde 3 – Odalar, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlardır.

(Değişik : 18/6/1997 - 4276/14 md.) Odalar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.

Madde 11 – Oda Yönetim Kurulunun görevleri şunlardır:

e) Diş Hekimlerinin, hastalarla diş hekimleri arasında aracılık yapmayı meslek edinenlerle işbirliği yapmasını, Merkez Yönetim Kurulunca şekli belirlenmiş örneğe uymayan tabelaların kullanılmasını ve her türlü araçla veya kişiyle reklam yapılmasını; meslektaşlar arasında gayrimeşru menfaat sağlanmasını önlemek,

Odaya kayıt zorunluluğu

Madde 17 – Bir Oda sınırları içinde sanatını serbest olarak icra etmeye başlayan diş hekimleri bir ay içinde o il veya bölge Odasına üye olmak ve üyelik görevlerini yerine getirmekle yükümlüdürler.

Mesleklerini serbest olarak icra etmeksizin kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışan diş hekimleri ile herhangi bir sebeple mesleğini icra etmeyenler istedikleri takdirde Odalara üye olabilirler.

Özel Kanunlarında üye olamayacaklarına dair hüküm bulunanlardan mesleklerini serbest olarak icra edenler; mesleki hak, yetki, disiplin ve sorumluluk bakımından bu Kanun hükümlerine tabidirler.

Üçüncü fıkra hükümleri dışında kalan diş hekimleri Odalara kaydolmadıkları takdirde meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edemezler.

ÜÇÜNCÜ KISIM / Türk Diş Hekimleri Birliği

Birliğin kuruluşu, amaçları ve nitelikleri

Madde 19 – Bütün Diş Hekimleri Odalarının katılacağı Türk Diş Hekimleri Birliği kurulur.

Birliğin merkezi Ankara’dır.

Birlik bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşudur.

(Değişik : 18/6/1997 - 4276/15 md.) Birlik, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.

Birlik Merkez Yönetim Kurulunun görevleri

Madde 26 – Birlik Merkez Yönetim Kurulunun görevleri şunlardır:

e) Odalarca önerilen asgari muayene ve tedavi ücreti tarifeleri hakkında vereceği kararı Bakanlığın onayına sunmak,

f) Diş hekimlerinin kullanacakları tabela örneğini tespit etmek, bu örneğe uymayan tabelaların kullanımını ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğüne aykırı ilan ve reklam yapılmasını önlemek,

h) Bu Kanunun uygulanmasına esas olacak tüzük ve yönetmelikleri çıkarmak için gerekli faaliyetlerde bulunmak,

DÖRDÜNCÜ KISIM / Ortak Hükümler

BEŞİNCİ KISIM / Çeşitli Hükümler

Seçimle ilgili toplantılara katılma ve oy kullanma zorunluluğu:

Madde 39 – Oda veya Birlik Genel Kurullarının seçimle ilgili toplantılarına üye veya Birlik Genel Kurulu delegelerinin katılmaları ve oy kullanmaları zorunlu olup geçerli bir mazereti olmaksızın bu toplantılara katılmayan, katılsa bile oy kullanmayanlara Oda Başkanları tarafından o yıl uygulanan en yüksek muayene ücreti kadar idarî para cezası verilir. Birlik Genel Kurulu delegeleri de iki dönem geçmedikçe Birlik Genel Kurulu delegeliklerine seçilemezler.

Asgari muayene ve tedavi ücretinin tespiti:

Madde 40 – Oda Yönetim Kurulları her yıl aralık ayı içinde, diş hekimlerinin uygulayacakları muayene ve tedavi ücretlerinin asgari haddini gösteren birer tarife hazırlayarak Birlik Merkez Yönetim Kuruluna gönderirler.

Birlik Merkez Yönetim Kurulu, Oda Yönetim Kurullarının tekliflerini de gözönünde bulundurarak muhtelif Odaları içine alacak grupları tespit ve gruplarda uygulanacak tarifeleri hazırlayarak Bakanlığa gönderir.

Bakanlık bu tarifeyi aynen ya da gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar. Tarifeler Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girer.

Yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar eski tarife hükümleri devam eder.

İkinci görev yasağı ve bildirim zorunluluğu

Madde 42 – Özel kurum ve işyerinde görevli diş hekimlerinin bu görevlerini başka bir yerde de yapmaları, kayıtlı bulundukları Oda Yönetim Kurulunca kabul edilmedikçe her ne suretle olursa olsun, diğer bir kurum veya işyerinin diş hekimliği görevini alamazlar.

Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerine ait kadrolarda çalışan diş hekimlerine, kurumlarınca verilecek ikinci görevler bu hükmün dışındadır.

Oda Yönetim Kurulları, ikinci görev konusunda başvuruları iş hacmi, ikinci görevlerin diş hekimleri arasında adil şekilde dağıtılması, hizmetin iyi yapılması ve benzeri hususları da göz önünde bulundurarak inceler ve gerekçeli olarak karara bağlar.

Gerek diş hekimleri ve gerekse bunları istihdam eden bütün özel kurum ve işyerleri tayin, nakil, işten ayrılma ve benzeri değişiklikleri en geç bir ay içinde bulundukları yerin Odalarına bildirmeye mecburdurlar.

Disiplin cezaları

Madde 44 – Diş hekimliği vakar ve onuruna veya meslek düzen ve geleneklerine uymayan fiil ve hareketlerde bulunanlar ile mesleğini gereği gibi uygulamayan veya kusurlu olarak uygulayan veyahut görevin gerektirdiği güveni sarsıcı davranışlarda bulunan meslek mensupları hakkında; fiil ve hareketin niteliği ve ağırlık derecesine göre aşağıdaki disiplin cezaları verilir.

a) Uyarma; diş hekimine görevinde ve davranışlarında daha dikkatli davranması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

b) Kınama; diş hekimine görevinde ve davranışlarında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.

c) Para cezası; bölgesinde o yıl uygulanan asgari muayene ücretinin on katından az elli katından fazla olmamak üzere verilecek para cezalarıdır.

d) Oda bölgesinde bir aydan altı aya kadar serbest meslek uygulamasından alıkonmadır.

e) Oda bölgesinde iki defa serbest meslek uygulamasından alıkonma cezası alanların Oda bölgesi içinde serbest meslek uygulamasından sürekli olarak alıkonmasıdır.

Cezai takibat ve hüküm tesisi disiplin soruşturması yapılmasına ve disiplin cezası uygulanmasına engel değildir.

Meslek mensubu hakkında savunma alınmadan disiplin cezası verilemez. Tebligata rağmen onbeş gün içinde savunmasını yapmayanlar savunma hakkından vazgeçmiş sayılırlar.

Disiplin cezaları kesinleşme tarihinden itibaren uygulanır.

Disiplin cezalarını gerektiren fiiller ve bu fiillere uygulanacak disiplin cezaları; bir derece ağır veya hafif disiplin cezalarının uygulanacağı haller; disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci; disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler; disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları; disiplin kurullarının çalışma usul ve esasları; disiplinle ilgili diğer işlemler Birlikçe düzenlenecek bir yönetmelikle gösterilir.

Aracı kullanmak, aracılık yapmak ve yetkisiz meslek icrası

Madde 45 – (Değişik birinci fıkra : 23/1/2008-5728/442 md.) Hastalar ile diş hekimleri arasında herhangi bir menfaat karşılığında aracılık yapanlar veya bu kişileri aracı olarak kullanan diş hekimleri üç aydan bir yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

Meslek diplomasını herhangi bir menfaat karşılığı diş hekimliği mesleğini uygulama yetkisine sahip olmayan kişi veya kişilere kullandıranlar veya kendisine ait olmayan diplomayı kullanarak menfaat sağlayanlar veya yargı mercilerince ya da Oda veya Birlik Disiplin Kurulları tarafından haklarında, serbest meslek uygulamasından geçici veya sürekli alıkonma cezası verilenlerden serbest meslek uygulamasına devam edenler, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde birinci fıkra hükümleri uyarınca cezalandırılırlar.

3224 sayılı Kanun; Diş Hekimleri Odaları ile Türk Diş Hekimleri Birliği’nin kuruluş, amaç, görev ve yönetim kurallarını belirleyen ve mesleğini icra eden diş hekimlerinin mesleki faaliyetleriyle ilgili düzenlemeler getirmiştir. Sağlık alanında faaliyet gösteren özel ve kamuya ait tüzel kişiliklerle ilgili bir kanun değildir.

3. 4077 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN

Ağız ve diş sağlığı sunulan özel sağlık kuruluşlarına, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Reklam Kurulları tarafından uygulanan idari yaptırımların dayanağı 4077 sayılı Kanun’dur.

4077 sayılı Kanun’un 4822 sayılı Kanun ile değişik 17’inci maddesi uyarınca oluşturulan, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na bağlı Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü bünyesindeki Reklam Kurulu; ilgili Kanun’un 16’ıncı maddesi hükümlerine aykırılık teşkil eden reklam ve ilanlarla ilgili idari yaptırım (tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya para cezası) uygulama hususlarında görevlendirilmiştir. Kanun’un “Ticari Reklamlar ve İlanlar” başlıklı 16’ıncı maddesi şöyledir:

Madde 16- (Değişik: 6/3/2003-4822/23 md.)

Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.

Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz.

Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.

Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür.

Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler.

Bu maddeye göre;

a. Kanunlara aykırı,

b. Reklam Kurulu’nca belirlenen temel ilkelere aykırı,

c. Genel Ahlaka aykırı,

d. Kamu düzenine aykırı,

e. Kişilik haklarına aykırı,

f. Doğru ve dürüst olmayan,

g. Tüketiciyi aldatan veya tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar eden,

h. Tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüren,

i. Şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendiren,

j. Kamu sağlığını bozan,

k. Hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar eden,

l. Örtülü yapılan,

reklamlar, hukuka aykırı olup, yaptırıma tabidir.

Hukuka aykırı olan ticari reklam ve ilanlarla ilgili, 4077 sayılı Kanun’da sayılan hususlar, yine bu Kanun’a dayanılarak çıkarılmış olan, Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’te ele alınmıştır. Yönetmeliğin ikinci bölümünde; Temel İlkeler (m.5), Ahlaka Uygunluk (m.6), Dürüstlük ve Doğruluk (m.7), Satışı Özendirici Reklamlar (m.8), Doğrudan Satış Reklamları (m.9), Karşılaştırmalı Reklamlar (m.11), Tanıklı Reklamlar (m.12) başlıkları altında konu ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Yönetmelikteki düzenlemelerin konumuzla ilgili hükümleri şöyledir:

Temel İlkeler

Madde 5 — Ticari reklam ve ilânlarda, aşağıda belirtilen temel ilkeler esas alınır.

a. Reklamlar yasalara, genel ahlaka uygun, doğru ve dürüst olmalıdır.

b. Her reklam ekonomik ve sosyal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olmalıdır.

c. Reklamlar, güvenlik kurallarının gözetilmediği ve insan güvenliği açısından tehlike oluşturabilecek uygulama ve durumlarla ilgili hiçbir sunum ya da tanımlama içeremez.

d. Biçimi ve yayımlandığı mecra ne olursa olsun, bir reklamın “reklam” olduğu açıkça anlaşılmalıdır. Bir reklam haber ve yorum öğeleri içeren bir mecrada yayımlandığında, “reklam” olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. Örtülü reklam yapılamaz.

e. Reklamlar, ortalama reklam izleyicisinin algılama düzeyi ile reklamın tüketici üzerindeki olası etkisi göz önünde bulundurularak hazırlanır. Reklamdaki ana vaadin istisnası niteliğindeki ifade ve/veya görüntülerin;

1) Yazılı mecralarda, okunabilir büyüklükte yazılarak,

2) Görsel mecralarda, yalnızca sözle ve/veya okunabilirliğini sağlamak şartıyla yazılı olarak,

3) Sözlü mecralarda, anlaşılabilir biçimde okunarak

belirtilmesi zorunludur.

f. Reklamlar, insan onurunu zedeleyici biçimde yapılmamalıdır.

g. Reklamlar, kişilik haklarını zedeleyici biçimde yapılamaz.

h. Reklamlar, önceden izin alınmadan, hiç kimsenin özel veya sosyal hayatını gösteremez ya da anlatamaz. Reklamlarda, hiç kimsenin özel mülkü, önceden izin alınmadan bir kişisel onay etkisi yansıtacak şekilde görüntülenemez veya belirtilemez.

i. Reklamlar, kamu düzenini bozucu nitelikte olamaz; şiddet hareketlerine yol açıcı, göz yumucu, özendirici veya destekleyici unsurlar içeremez; yasadışı veya kınanacak davranışları cesaretlendiremez.

j. Reklamlar, dil, din, ırk, mezhep, felsefi düşünce ve cinsiyete dayalı ayrımcılık üzerine kurulamaz, ayrımcılığı destekleyemez, kötüleme içeremez, istismar edemez.

Ahlaka Uygunluk

Madde 6 — Reklamlar, ahlaka uygunluk açısından aşağıdaki hususlara aykırı olamaz.

a. Genel ahlak kurallarına aykırı ifadeler ya da görüntüler içeremez.

b. Cinselliğin istismarı ile pornografi içeren ifadeler ya da görüntüler taşıyamaz.

c. Korku ve batıl inançlar istismar edilemez.

d. Toplumun acıma duygularını istismar edecek şekilde, hasta, bebek, çocuk, yaşlı ve özürlülerle ilgili ifadeler ya da görüntüler kullanılamaz.

e. Hastaların tedavi öncesi ve sonrasına ait görüntü veya ifadelere yer verilemez.

Dürüstlük ve Doğruluk

Madde 7 — Reklamların aşağıda belirtilen hususlara göre doğru ve dürüst olması esastır.

a. Reklamlar, tüketicinin güvenini kötüye kullanacak ya da onun tecrübe ve bilgi eksikliklerini istismar edecek biçimde olamaz.

b. Çok kısa sürelerle imaj veren elektronik aygıt ya da başka bir araç kullanılarak ya da yapılarını, izleyenlerin fark edemeyecekleri ya da bilemeyecekleri bir biçime sokarak bilinçaltıyla algılanmasını sağlayan reklamlar yapılamaz.

c. Reklamlar, özellikle aşağıda belirtilen konularda, eksik bilgi vererek, anlam karışıklığına yol açarak veya abartılı iddialar ileri sürerek yanlış izlenimler yaratmak suretiyle tüketiciyi doğrudan ya da dolaylı olarak yanıltabilecek ifadeler ya da görüntüler içeremez. Bunlar;

1) Malın yapısını, bileşimini, üretim yöntemi ve tarihini, amaca uygunluğunu, kullanım alanları ve imkânlarını, verim ve performansını, miktarını, ticari ya da coğrafi veya jeolojik kökeni, çevreye etkisi gibi özelliklerini,

2) Mal veya hizmetin değeri ve ödenecek gerçek toplam fiyatını,

3) Kiralama yoluyla satış, kiralama, taksitle satış ve kredili satış gibi diğer ödeme şartlarını,

4) Teslim, değiştirme, geri alma, garanti, bakım ve onarım şartlarını,

5) Telif haklarını; patent, marka, faydalı model, endüstriyel tasarım, coğrafi işaretler gibi sınaî mülkiyet haklarını ve ticaret unvanlarını,

6) Resmi tanınma ya da onay, madalyalar, ödüller ve diplomalarını,

7) Sosyal amaçlı yardımları,

8) Hizmetlerin niteliklerini,

kapsar.

d. Reklamlarda, alıcının satın alma işleminden doğan mevcut yasal haklarının fazlasını sağlamayan bir garantiye yer verilemez. Ancak, garantinin ayrıntılı şartları ve alıcının zararını karşılayıcı önlemler açık biçimde reklamlarda belirtildiği, ya da alıcı bu bilgileri satış yerinde yazılı olarak veya mal ile birlikte sağlayabildiği takdirde, “garanti”, “garantili”, “teminat”, “teminat altında” veya aynı anlamı taşıyan başka kelimeler kullanabilir.

Reklam Kurulu, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının reklamlarıyla ilgili verdiği kararlarındaki “kanuna aykırılık iddiasını” çoğunlukla, 16’ncı maddede geçen “Ticari reklam ve ilânların kanunlara…” ifadesine dayandırdığı görülmektedir. Başka bir anlatımla, Reklam Kurulu’nun verdiği idari cezaların gerekçesini, “karara konu reklam ve tanıtımların, sağlık alanındaki mevzuat hükümlerine aykırı olduğu” iddiası oluşturmaktadır. Nitekim sağlık kuruluşlarının reklamlarında, 4077 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelikte belirtilen diğer hukuka aykırılıklar sık rastlanılan bir durum değildir.

Sonuç olarak, Reklam Kurulu’nun, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının reklam ve tanıtımlarıyla ilgili vermiş olduğu idari cezaların hukukî dayanağını, bu kuruluşların tabi olduğu düşünülen mevzuattaki reklam yasağına ilişkin hükümler oluşturmaktadır.

4. TIBBİ DEONTOLOJİ NİZAMNAMESİ

13.01.1960 Tarih ve 4/12578 No.lu Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlenenmiş olan Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nde “Dayanak Kanun” belirtilmemiş olmamakla birlikte, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g bendinde, TTB Merkez Konseyi’nin görevleri arasında “Meslektaşların birbiri ile ve hastaları ile münasebetlerini düzenleyen deontoloji nizamnameleri hazırlamak” yer almaktadır. Ayrıca Nizamname’nin 1/II. maddesinde; “6O23 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 7. maddesi mucibince tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabipleri, bu Nizamname hükümlerine tabidirler” denilmiştir. Dolayısıyla Nizamname’de belirtilmemesine rağmen, dayanak kanun olarak 6023 sayılı TTB Kanunu kabul edilebilecektir.

46 maddeden oluşan Nizamname’de, “Tabip ve Diş Tabipleri”nin uyması gereken genel meslekî ve ahlakî kurallar, birbirleriyle ve hastalarıyla olan münasebetlerindeki hususlar ele alınmıştır.

Madde 1 – Tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından riayetle mükellef oldukları kaide ve esaslar bu nizamnamede gösterilmiştir.

Nizamname’de sağlık kurumlarına (tüzel kişiliklere) yönelik bir hüküm bulunmaması, dayanak Kanun olarak kabul edebileceğimiz 6023 sayılı Kanun’un kurumları değil gerçek kişileri ilgilendiren bir kanun olmasının tabii sonucudur. Sağlık alanında reklam kısıtlamalarına ilişkin yasal dayanaklardan biri olarak gösterilen Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesi de doktor ve diş doktorlarına ilişkin hususları düzenlemiştir. Nizamname’de bu konuda kurumlara yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır.

Madde 8 – Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez.

Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz.

Tabip ve diş tabibi, gazetelerde ve diğer neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilanları yazdıramaz.

Nizamname’nin konumuzla ilgili 9’uncu maddesi şöyledir:

Madde 9 – Tabip ve diş tabibi, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kâğıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesi’ne göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilir.

Muayenehane kapılarına veya binaların dışına asılacak tabelaların ebadı ve adedi, mahalli tabip odaları tarafından tespit edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler.

Tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir. Işık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır.

5. AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI HİZMETİ SUNULAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI HAKKINDA YÖNETMELİK

14.10.1999 Tarih ve 23486 No.lu Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren yönetmelik, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarıyla ilgili olan tek düzenlemedir. Yönetmelik; fertlerin ve toplumun sağlığını korumak maksadıyla, muayenehanelerin ve özel sağlık kuruluşlarının açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemektir. Yönetmeliğin “Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme” başlıklı 32’inci maddesi şöyledir:

Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme

Madde 32 - Sağlık kuruluşları ve çalışanları her ne surette olursa olsun; kuruluşları, kuruluşlarının sundukları hizmet, uyguladıkları tanı ve tedavi yöntemleri ya da kullandıkları her türlü cihaz ve benzeri araçlar ile ilgili kitle iletişim araçları, elektronik ortam, görsel-işitsel araçlar, yazılı materyaller veya benzeri nitelikteki araçlar ile doğrudan ve dolaylı olarak tüketici konumundaki kitleye yönelik reklam ve tanıtım yapamazlar. Başkaca kişi, kurum ve kuruluşların benzer nitelikteki çalışmalarına aracı olamazlar. Sağlık kuruluşları çalışmalarına ticarî bir görünüm veremeyecekleri gibi; insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamazlar.

Ancak, sadece özel sağlık kuruluşuna başvuran hastaların kullanımına yönelik olarak, temel olarak sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte söz konusu sağlık kuruluşunun faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği olumsuzlukların şahsî tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması hakkında bilgiler içeren yazılı veya görsel-işitsel eğitim materyalleri hazırlayabilirler. Söz konusu materyal üretilmeden önce meslek odasından materyalin içerdiği bilgilerin Yönetmelik ile getirilen kurallara uygunluğu açısından yazılı onay alınması ve üretilen materyalde bu onayın tarih ve  sayısına yer vermek zorunludur. Bu tür eğitim materyalinde söz konusu sağlık kuruluşu ile ilgili olarak yalnızca kuruluşun ismine, adresine ve telefon numarasına yer verilebilir. Bu bilginin dışında materyalde materyali hazırlayan kişinin adı, unvanı da dahil olmak üzere, söz konusu materyali hazırlayan kuruluş bir başka sağlık kuruluşunun sundukları hizmet, uyguladıkları tanı veya tedavi yöntemleri ya da kullandıkları her türlü cihaz veya benzeri malzemeler ile ilgili reklam, tanıtım niteliğinde bilgi yer alamaz.

6. TÜRK DİŞHEKİMLERİ BİRLİĞİ VE DİŞHEKİMLERİ ODALARININ DİSİPLİN YÖNETMELİĞİ

Bu Yönetmelik, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’na, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’ne ve bu Yönetmelik hükümlerine tabi diş hekimlerinden, hukuki düzenlemelerin kendilerine yüklediği görev ve sorumlulukları yerine getirmeyenler ile uyulması zorunlu kılınan hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara veya meslek vakar ve onuruna yahut meslek düzen ve geleneklerine uymayan davranışlarda bulunanlara verilecek disiplin cezalarını göstermektedir.

Diş Hekimleri Odaları’nın diş hekimlerine uyguladığı, gerek hekimlerin şahsi reklamları gerekse sağlık kuruluşunun kurumsal reklamlarıyla ilgili idari cezaların gerekçesini, Disiplin Yönetmeliği’nin 8/a ve 8/b hükümleri oluşturmaktadır. İlgili madde metni ve diğer bazı hükümler şöyledir:

Para Cezası

Madde - 8. Para cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak,

b) Özel sağlık kuruluşlarının açılış, adres değişikliği, telefon değişikliği gibi durumlarda; bu değişiklik ve açılışı izleyen bir ay içinde, en çok üç kez ve mevzuattaki kurallara uygun biçimde verilen ilanlar hariç, her türlü iletişim araçlarına ve sanal ortamlara ilan vermek,

e) Birlik’çe çıkartılmış Tabela Standardına uymamak,

f) Birlik’çe belirlenen asgari muayene ve tedavi ücreti tarifesindeki meblağların altında ücret almak, alınmasına göz yummak,

k) Herhangi bir şekilde maddi çıkar sağlamak için meslektaşlara muayene ve tedavi için hasta göndermek,

l) Kendisine hasta sağlaması için aracı kullanmak veya herhangi bir kişi veya kuruma bu nedenle çıkar sağlamak,

Meslekten Geçici Men Cezası

Madde - 9. Meslekten geçici men cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a)Aynı ilde veya farklı illerde birden fazla özel sağlık kuruluşu açmak, birden fazla özel sağlık kuruluşunda çalışmak, başka bir özel sağlık kuruluşunda çalışan diş hekimini çalıştırmak,

7. HEKİMLİK MESLEK ETİĞİ KURALLARI

Türk Tabipler Birliği 47’inci Büyük Kongresi’nde, 10-11 Ekim 1998’de kabul edilip, 01.02.1999’da yayınlanan Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 11’inci maddesi şöyledir:

Madde 11 - Hekim, mesleğini uygularken reklam yapamaz, ticari reklamlara araç olamaz, çalışmalarına ticari bir görünüm veremez; insanları yanıltıcı, paniğe düşürücü, yanlış yönlendirici, meslektaşlar arasında haksız rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamaz. Hekim, yayın araçlarıyla yapacağı duyurularda varsa, Tababet Uzmanlık Tüzüğü’ne göre kabul edilmiş olan uzmanlık alanını, çalışma gün ve saatlerini bildirebilir. Tabela ve benzeri tanıtım araçlarının biçim ve boyutları yerel tabip odası tarafından saptanır.

B. TEMEL KAVRAMLAR

Ağız ve diş sağlığı ile ilgili reklamlardan dolayı verilen idari cezalara dayanak olarak gösterilen ve yukarıda sıralanan mevzuatla ilgili hukukî sorunlara geçmeden önce görüşlerimizin esasını teşkil eden bazı temel kavramların hatırlatılması faydalı olacaktır:

1. NORMLAR HİYERARŞİSİ

1982 Anayasası’nın 2’inci maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Hukuk Devletini oluşturan unsurlar öğretide ayrıntılı olarak sayılmış olup bunların temelini; Kuvvetler Ayrılığı, Normlar Hiyerarşisi ve Kanunilik ilkeleri teşkil etmektedir.

Kamu ve İdare Hukuku profesörü Hans Kelsen’in “Salt Hukuk Kuramı”nın bir uzantısı olan, “Normlar Hiyerarşisi” kavramına göre hukuk düzeni bir kurallar hiyerarşisinin teşekkülüdür. Bu kurallar hiyerarşisinin en üstünde yer alan kural, temel kuralı oluştur­maktadır. Bu normlar farklı kademelerde yer almakta, aralarında altlık üstlük ilişkisi bulunmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Bir diğer anlatımla herhangi bir norm, üstündeki bir norma aykırı olamamaktadır.

Normlar hiyerarşisi genelde piramit benzetmesiyle izah etmeye çalışılmıştır. Buna göre piramit, tabandan tavana doğru çeşitli parçalara ayrılmıştır ve en üstte anayasa olmak üzere kanun, tüzük, yönetmelik, adsız düzenleyici işlemler… vb. sıralamadan oluşan birçok normun varlığını ifade etmektedir. Bir basamaktaki hukuk kuralı, geçerliliğini bir üst basamaktan alır. Anayasa veya kendinden üst basamaklardaki hukuk kurallarına aykırı olan bir norm, meşru değildir.

Hukuk kurallarının amacı toplumsal ahenk ve düzeni tesis etmektir. Normlar hiyerarşisinin hedefi de, hukuk kurallarıyla sağlanmak istenen toplumsal ahengin hukuk düzeni içinde sağlanmasıdır. Kısaca normlar hiyerarşisi, hukukun toplumda sağlamak istediği düzen ve ahengi, hukukun kendi içinde gerçekleştirmesini amaçlamaktadır. Bu hiyerarşinin bozulması, kendi içinde ahengi tutturamamış hukuk normlarının, kendisinden beklenen toplumsal sonuçları, düzeni ve ahengi temin edememesi sonucunu doğurur.

Hiyerarşide en üst norm olarak kabul edilen anayasalar, bahsedilen toplumsal ahengi temin adına, kendi altındaki normlara ilişkin düzenlemeler getirmiştir. Normlar hiyerarşisi, kavram olarak hukuk mevzuatımızda zikredilmemekle birlikte, Anayasa’nın muhtelif maddelerinde normlar hiyerarşisi anlayışının kabul edildiği ve birçok Yüksek Mahkeme kararında da bu kavrama atıfta bulunulduğu açıkça görülmektedir.

Anayasa’nın başlangıç bölümünde “üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” belirtildikten sonra, 11. maddede “kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı” vurgulanmıştır. Anayasa’nın 115. maddesinde “Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir” denilerek, tüzüklerin normlar hiyerarşisindeki yeri tespit edilmiştir.

Özellikle pratik hayatın düzenine ilişkin oldukça geniş yetki alanını elinde bulunduran idarenin düzenleme yetkisini haiz olduğu yönetmeliklerin, normlar hiyerarşisindeki yerini de Anayasa belirlemiş ve 124. maddede “…kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla…” ifadesini kullanarak bu hususta tereddüde mahal bırakmamıştır. Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin elinde bulunan yönetmelik çıkarma yetkisi ve bu yetkinin düzenlediği alanların genişliği göz önüne alındığında; yönetmelikler bakımından normlar hiyerarşisinin önemi ve gerek hukukun kendi içinde, gerekse toplumsal alanda ahengi sağlamadaki rolü daha iyi anlaşılmaktadır.

Özetle normlar hiyerarşisine göre; bir alt norm üst norma aykırılık teşkil etmemeli, üst normun belirlediği sınırların dışına çıkmamalıdır. Üst normun yasaklamadığı bir hususun alt normla yasaklanması veya üst normun sınırlarının dışına çıkılması hukuk devleti ilkesini zedelemekte ve bireylerin hukuka olan güvenini sarsarak toplumsal düzeni bozmaktadır.

1982 Anayasası 115 ve 124’üncü maddelerinde, Tüzükler ve Yönetmeliklerle ilgili şu hükümlere yer verilmiştir:

Madde 115 - Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.

Madde 124 - Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.

Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.

Anayasa’nın 155. maddesi de tüzük tasarılarını inceleme yetkisini Danıştay’a vermiştir. Danıştay’ın bu incelemesi ise “kanunlara uygunluk” bakımından olup, Danıştay’ın incelemesinden geçmeyen tüzükler yok hükmündedir.

Anayasa’nın 160. maddesiyle kurulan ve ”merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevli” olan Sayıştay’ın denetimi de “kanunlara ve diğer hukukî düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti” şeklindedir.

Sayıştay, denetimlerinde normlar hiyerarşisi kavramına geniş yer vermiştir. Sayıştay Temyiz Kurulu birçok kararında; “Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, talimat… şeklinde sıralanan düzenleyici normlar hiyerarşisinde alt düzenleyici bir normun, üst düzeyde bir norma aykırı düzenlemeler taşıyamayacağı, bu bağlamda yasaların uygulama şeklini göstermek üzere çıkartılan tüzük, yönetmelik ve talimatların dayanağı oldukları yasalara aykırı düzenlemeler taşıyamayacakları idare hukukunun temel ilkelerinden birisidir” ifadelerine yer vererek normlar hiyerarşisi ilkesine atıfta bulunmuştur.

Normlar hiyerarşiyle ilgili, Danıştay’ın birçok kararında benzer ifadelerle görebileceğimiz görüşü şöyledir:

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadırlar. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Bahsedilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından bir ifadesi niteliğini taşıyan Anayasanın 124. maddesinde de: Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri belirtilmiştir. [T.C. DANIŞTAY 2. DAİRE - E. 2004/2523, K. 2005/1729, T. 17.5.2005]

2. SUÇTA ve CEZADA KANUNÎLİK İLKESİ

Kanunîlik İlkesi; devletin, önceden anlaşılır, uygulanabilir kurallar koyması ve herkes gibi bu kurallara devlet organlarının da bağlı olmasını ifade eder. 1982 Anayasası’nın 38/c maddesindeki “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesi doğrultusunda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun benimsediği, “Suçta ve Cezada Kanunîlik” ilkesi, bu kanunun 2’inci maddesinde açıklanmıştır:

Madde 2 - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Danıştay, idarî suç ve cezaları da Anayasa’nın 38. maddesi çerçevesinde mütalaa etmektedir. Danıştay bu hususu, Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bir başvurusunda “Anayasanın 38’inci maddesinde yer alan kuralın idari nitelikteki suç ve cezalar için de geçerli olduğu, tartışmaya gerek olmayacak ölçüde açık bulunduğundan, ayrıca tartışılmayacaktır” şeklinde ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre ise, “suç ve ceza­ların yasayla konulması yeterli olmayıp, konulan kuralın AÇIK, ANLAŞILIR ve SINIRLARININ BELİRLİ OLMASI gerekmektedir. Dolayısıyla yasanın suçu saptayıp, suç olma niteliğinin saptanmasını yürütmeye bıraktığı düzenlemelerin de Anayasa’ya aykırı olduğu, hem Yüksek Mahkeme’nin kararlarında [Anayasa Mahkemesi’nin 6.7.1993 günlü, E:1993/5, K:1993/25 sayılı kararı.] hem de öğretide ifade edilmiştir. Dolayısıyla suç ve cezayla ilgili olarak esas düzenlemelerin, yasaların altında bir normla yapılamayacağı ve kural konulamayacağı açıkça kabul edilmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlara göre; yürütmenin, tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin kanunîliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır. Bu bakımdan Anayasa’da ifadesini bulan bazı ayrık haller dışında (olağanüstü haller gibi), yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamakta, yasa ile yetkili kılınmış olması da bu durumu değiştirmemektedir. Anayasa Mahkemesi, yürütmenin doğrudan sahip olduğu düzenleme yetkisini, Anayasa’nın kendisine verdiği yetkilerle sınırlı olarak kabul etmekte ve yasalara dayanmayan bir düzenleme yetkisini kabul etmemektedir.

Anayasanın 124’üncü maddesi, “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere… yönetmelikler çıkarabilirler” dediğine göre yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya tüzük teşkil eder. Tüzüklerin de kanuna dayanması ve aykırı olmaması gerektiği [Anayasa/madde:115] göz önüne alınırsa, kanunun daha önce düzenlemediği bir alanda tüzük ve yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Türk hukukunda, idarenin bir alanı aslî olarak yönetmelik ile düzenlemesi meşru olarak kabul edilmemiştir.

Anayasa Mahkemesi, disiplin suç ve cezalarını da Anayasanın 38. maddesi kapsamında değerlendirmekte ve disiplin suç ve cezalarının da “kanun” niteliğini taşıyan düzenlemelerle konulması gerektiğini belirtmektedir:

“Genel olarak disiplin cezaları kamu görevi ile ilgili bir ceza türü olarak benimsenmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmamış, ayrıca ceza yerine geçen güvenlik önlemleri de madde kapsamına alınmıştır. Buna göre, disiplin cezaları Anayasa’nın 38. maddesi kapsamındadır.” [AYM, 4.4.1991, E.1990/12, K.1991/7, AYMKD, sayı. 27/1, s.239-240]

İdarenin düzenleme yetkisinin yasaya dayanması, kural olarak Türk hukukunda bir zorunluluktur. Dolayısıyla yönetmeliklerin; kanunların ya da tüzüklerin uygulamasını göstermek için çıkarılması gerektiğine dair Anayasa maddesi nedeniyle yasaya dayanmadan çıkarılama­yacağı açıktır. Özellikle hak kısıtlamaları öngören (disiplin yaptırımları gibi) yönetmelikler bakımından durum böyledir. [A. Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, “İdare Hukuku”, Cilt 1, “Genel Esaslar”, Turhan Kitapevi, Ankara, 2001, s. s. 116.]

Kanunilik ilkesi ve bu ilkenin zorunlu bir sonucu olan “kıyas yasağı ve belirlilik ilkesi” gereği, hangi fiillerin suç oluşturduğu, unsurları itibarı ile kanunda açıkça belirtilmelidir. Anayasa Mahkemesi’ne göre;

“Yönetim, yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini takdir edip kendi yetkisiyle kural koyamaz. Yönetsel yaptırımlar, yönetimin karar ve işlemlerinin denetimi en zorunlu olanlarındandır. Suç ve cezalar anayasaya uygun olarak yasayla konulabilir. Yönetim kendiliğinden suç ve ceza yaratamaz… Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi uyarınca bir hukuk devletinde, ceza yaptırımına bağlanan her eylemin tanımı yapılmalı suçlar kesin biçimde ortaya konmalıdır.” [AYM, 19.4.1988, E. 1987/16, K. 1988/8, AMKD, sayı. 24, s. 109]

Kısaca, yönetmeliklerin sebep unsurunu, bir kanun veya bir tüzük teşkil eder. Kanunun daha önce düzenlemediği bir alanda yönetmelik yapıl­ması mümkün değildir. Yönetmelikler kendilerinin üstünde bulunan normun çerçevesini aşa­mazlar. Üst norm ne kadar ayrıntılı ve açık düzenleme getirmişse, yönetme­lik yapma yetkisi de o kadar sınırlıdır ve kayıtlıdır. [Ömür Deliveli, “İdare Hukuku”, Adalet Y.evi, Ank, 2002, s. 28-29.]

İdarenin düzenleyici işlemlerinin, kanuna aykırı ve kanunların çizdiği sınırlar dışında olamayacağına, kanunî dayanağı olmayan bir alanda tüzük ve yönetmelikle aslî bir düzenleme yapılamayacağına dair pek çok Yüksek Mahkeme kararı vardır. Bunlara örnek olabilecek, Anayasa Mahkemesi’nin 20 Temmuz 2006 tarih ve 26234 sayılı resmi Gazete’de yayınlanan kararının özeti şöyledir:

“… Bu çerçevede 4733 sayılı Yasa’nın 8/2 maddesi ilk yürürlük tarihinde Harçlar Kanunu’nda düzenlenen 8 No’lu tarifeyi esas almakta iken, bahsedilen değişikliklerle Kanunda öngörülen ceza miktarı yönetmelik ile düzenlenir hale gelmiştir. Hukuk devletinde kanunlar Anayasa’ya aykırı olamayacağından, Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olarak cezanın belirlenmesinde yönetmelik hükümlerinin esas alınması sonucunu doğuran itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır, iptali gerekir”

Yönetmelikler açısından “kanunîlik ilkesi” ile ilgili güncel kararlardan biri de, Danıştay 10. Dairesi’nin 20.11.2009 tarih ve 2009/14562 Esas No.lu kararıdır. Kararla ilgili davanın özeti şudur:

26.10.2009 tarih ve 27388 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Gıda Ve Yem Amaçlı Genetik Yapısı Değiştirilmiş Organizmalar Ve Ürünlerinin İthalatı, İşlenmesi, İhracatı, Kontrol Ve Denetimine Dair Yönetmeliğin (GDO) iptali ve öncelikle 11. ve 20. maddelerinin  yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir.

Kamuoyunu oldukça ilgilendiren GDO’lu ürünlerle ilgili bu yönetmelik hakkında, Danıştay 10. Dairesi tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir. Verilen kararın özünü “ilgili yönetmelikte düzenlenen konuların, kanunla yapılabileceği” oluşturmaktadır. Dava konusu yönetmelikte düzenlenen konuların mevzuatımızda ilk defa düzenlendiği bu nedenle öncelikle bu konuda yasa çıkartılarak, esaslarının belirlenip çerçevesinin çizilmesini gerektiği vurgulanmıştır.

“Dava konusu yönetmeliğin 3.maddesinde “dayanak” olarak belirtilen çeşitli yasalarda davalı idareye yetki veren hükümler; esasları belirlenmeden ve çerçevesi çizilmeden genel ifadelerle ve bazı alanlarda da sınırlı düzenleme yapma yetkisi verdiği, bu hükümlerin; davalı idareye, GDO’lu ürünlere ilişkin olarak, işleme, ithalat, ihracat, izleme, tescil, etiketleme, kontrol ve denetim ile ilgili temel ilkeler, esaslar, yasaklar ve yaptırımlar koyup, kurullar oluşturarak, onlara görev ve yetkiler verecek şekilde kapsamlı düzenlemeleri mevzuatımızda ilk defa yapmasına, dolayısıyla dava konusu yönetmeliğe yeterli hukuki dayanağı oluşturmamaktadır

“… Çeşitli yasalarda yer alan, esas belirlemeyen ve çerçeve çizmeyen genel ifadeler ile bazı alanlarda sınırlı düzenleme yapma yetkisi veren, konuyla ilgili hükümler; davalı idareye, GDO’lu ürünlere ilişkin olarak, ….kapsamlı düzenlemeleri ilk defa yapmasına ve dolayısıyla da dava konusu yönetmeliğe yeterli hukuki dayanağı oluşturmamaktadır.”

“Bu haliyle, dava konusu yönetmeliğin yasal dayanağı olarak, Kanunların ad ve numaralarının sayılması suretiyle gösterilen mevzuatın; Yönetmeliğin düzenlediği konuların, çevre, insan ve toplum sağlığı gibi temel hususları ilgilendirdiği dikkate alındığında, yönetmeliğin yasal dayanağı olarak kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”

denilerek dava konusu yönetmeliğin kanunî dayanaktan yoksun olduğu belirtilmiş ve yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun aşağıdaki kararı, “DAYANAK KANUN’DA YER ALMAYAN BİR YÜKÜMLÜLÜĞÜN (İdari Para Cezasının)” YALNIZCA YÖNETMELİKLE GETİRİLEMEYECEĞİNİ tereddüde mahal bırakmadan ortaya koymuştur:

T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ G. K. / E. 2004/2733 - K. 2006/54 - T. 23.2.2006

• İDARİ PARA CEZASI Uygulanmasını Öngören Yönetmelik Kuralının Yasal Dayanağının Bulunmadığı - Yasada Yer Almayan Bir Yükümlülüğün Yönetmelikle Getirilemeyeceği

• YÖNETMELİKLE GETİRİLEN İDARİ PARA CEZASI Yasal Dayanağının Bulunmadığı - Yasada Yer Almayan Bir Yükümlülüğün Yönetmelikle Getirilemeyeceği

• YASADA YER ALMAYAN YÜKÜMLÜLÜK Yönetmelikle Getirilemeyeceği - İdari Para Cezası

ÖZET: İdari para cezası uygulanmasını öngören Yönetmelik kuralının yasal dayanağının bulunmadığı, yasada yer almayan bir yükümlülüğün yönetmelikle getirilemeyeceği hakkında. İstemin Özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 1.12.2003 günlü, E:2001/2404, K:2003/4606 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması, davalı idare tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hâkimi Mustafa Karabulut’un Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Nevzat Özgür’ün Düşüncesi: Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:

KARAR: Dava; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 26.2.2000 günlü, 23976 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen 29. maddesinin (a)bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onuncu Dairesinin 1.12.2003 günlü, E:2001/2404, K:2003/4606 sayılı kararıyla; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79. maddesinin 1 fıkrasında; işverenin bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile sigorta primlerini gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen prim belgelerini ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle yükümlü olduğu, bu yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenler hakkında 140. madde hükümlerinin uygulanacağının hükme bağlandığı; yine 506 sayılı Kanunun 3910 sayılı Kanunla değişik 140. maddesinin ( c )bendinde bu Kanunun 79. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen prim belgelerini yasal süresi içinde Kuruma vermeyenlere her bir fiil için ayrı ayrı aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası verileceği kuralının getirildiği, 30.10.1987 tarih ve 19619 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 26.2.2000 tarih ve 23976 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelikle değiştirilen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 16. maddesinde, işverenin her takvim ayı için çalıştırdığı sigortalılarla ilgili aylık sigorta primleri bildirgesini en geç ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle yükümlü olduğu, 17. maddesinde, işverenin, dört takvim ayı için çalıştırdığı sigortalıların sigorta primleri hesabına esas tutulan kazançlar toplamını, prim ödeme gün sayılarını ve gerekli diğer bilgileri gösteren dört aylık sigorta primleri bordrosunu, ilgili bulunduğu dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle yükümlü olduğunun belirtildiği, anılan Yönetmeliğin 29. maddesinin ( a )bendinde ise “Yönetmelikte belirtilen prim belgelerinin gerek 506 sayılı Kanunun değişik 79. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse yönetmelikte öngörülen sürelerde verilmemesi halinde, aynı Kanunun değişik 140. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hükümlerinin uygulanacağının kurala bağlandığı, belirtilen Yasa hükümlerine göre, bir işyerinde çalıştırılan sigortalılara ait aylık bildirgelerin verilme zorunluluğunun bulunduğu ve bu bildirgenin verilmemesi veya geç verilmesi halinde de idari para cezası uygulanacağının öngörüldüğü, ancak 4 aylık bildirge verme yükümlülüğü ve bu yükümlülüğe uymama ile ilgili herhangi bir düzenlemenin Yasada yer almadığı, ayrıca, 506 sayılı Yasada 4 aylık bildirgenin verilmesi gerektiğini düzenleyen bir hüküm bulunmadığı için, bildirgenin hiç verilmemesi veya geç verilmesi halinde müeyyide uygulanacağı yönünde bir düzenlemenin de bulunmadığı, bu nedenle de yönetmelik hükmüyle böyle bir müeyyide getirilmesinin, yönetmeliklerin kanun ve tüzüklere aykırı olamayacağını öngören Anayasanın 124. maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu durumda, 4 aylık bildirgenin geç veya hiç verilmemesi halinde Kanunun 140. maddesinin 1. fıkrasının ( c )bendinde düzenlenen idari para cezasının uygulanacağını belirten dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin (a) bendinin anılan yasal düzenlemeye aykırı olduğu gerekçesiyle, dava konusu Yönetmelik kuralının iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare, 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde, sigortalının prim belgelerinden söz edildiği, bu belgelerin yasal süresi içinde verilmemesi halinde idari para cezası verileceğinin öngörüldüğü, uygulamada herşeyin kanun ile düzenlenmediği, düzenleyici işlem niteliğinde olan yönetmeliklerin de kanunun tamamlayıcı birer parçası olduğu, aksi halde yönetmeliklerin işlevsiz kalacağını ileri sürerek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 1.12.2003 günlü, E:2001/2404, K:2003/4606 sayılı kararının ONANMASINA, 23.02.2006 günü oybirliği ile karar verildi.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, Kanunlarda suç ve cezaların saptanması yeterli olmayıp, bu husustaki hükümlerin AÇIK, ANLAŞILIR ve SINIRLARININ BELİRLİ OLMASI gerekmektedir. Dolayısıyla suçun ve cezanın niteliğinin saptanmasının yürütmeye bıraktığı düzenlemeler de Anayasa’ya aykırıdır.

C. REKLAM YASAĞI

1. REKLAM YASAĞINA DAYANAK OLAN MEVZUATIN, MEVZUATININ, NORMLAR HİYERARŞİSİ VE KANUNİLİK İLKELERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

Diş Hekimleri Odaları, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarının reklamlarından dolayı, bu kuruluşların mesul müdürlerine idari yaptırımlar uygulamaktadır. Odalar, bahse konu yaptırım yetkilerini, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde geçen “mesul müdür, idari işlerden bizzat, tıbbi işlemlerden ise diğer diş hekimleri ile birlikte sorumludur” hükmünden almaktadır.

Sağlık kuruluşunun kurumsal reklamlarıyla ilgili, mesul müdürlere verilen idari cezaların gerekçesini ise, Türk Diş Hekimleri Birliği ve Diş Hekimleri Odaları Disiplin Yönetmeliği’nin 8/a ve 8/b hükümleri oluşturmaktadır.

Madde - 8. Para cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak,

b) Özel sağlık kuruluşlarının açılış, adres değişikliği, telefon değişikliği gibi durumlarda; bu değişiklik ve açılışı izleyen bir ay içinde, en çok üç kez ve mevzuattaki kurallara uygun biçimde verilen ilanlar hariç, her türlü iletişim araçlarına ve sanal ortamlara ilan vermek,

Disiplin Yönetmeliği’nin “Dayanak” başlıklı 3’üncü maddesinde “ Bu yönetmelik 7/6/1985 tarih ve 3224 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesi uyarınca düzenlenmiş olup, Kanun’un 14’üncü, 26’nci ve 29’uncu maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır” denilerek, ilgili yönetmeliğinin KANUNÎ DAYANAĞI olarak 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu gösterilmiştir.

Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde de diş hekimlerinin, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair kanuna, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’na, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’ne tabi olduğu belirtilmiştir:

Madde - l Bu Yönetmelik, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair kanuna, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’na, Tıbbi Deontoloji Tüzüğüne ve bu Yönetmelik hükümlerine tabi diş hekimlerinden, hukuki düzenlemelerin kendilerine yüklediği görev ve sorumlulukları yerine getirmeyenler ile uyulması zorunlu kılınan hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara veya meslek vakar ve onuruna yahut meslek düzen ve geleneklerine uymayan davranışlarda bulunanlara verilecek disiplin cezalarını göstermektedir.

Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, Özel Hastaneler Yönetmeliği, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, Evde Bakım Hizmetleri Sunumu Hakkında Yönetmelik vs. gibi sağlık alanındaki pek çok yönetmeliğin; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun hükümlerine, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 9. maddesi (c) bendine ve 181 sayılı KHK’nın 43. maddesine; dayanılarak çıkartıldığı, bu yönetmeliklerin “hukuki dayanak” başlığı altındaki maddelerinde yazmaktadır.

Yönetmeliklere “dayanak” olarak gösterilen kanunlardan birincisi 1219 sayılı Kanun olup, bu kanunda ilgili yönetmeliğin, kanunun hangi maddesine dayanılarak çıkartıldığı belirtilmemiş, sadece “1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun hükümlerine” denilerek genel bir atıf yapılmıştır. 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanun’un 9/c maddesi ile 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK’nin 43. maddesi, yönetmeliklerin içeriğine ilişkin kanun maddeleri değildir.

3359 S.K. - Madde 9/c. Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.

181 S. KHK. - Madde 43 – Bakanlık, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir.

Dolayısıyla, sağlık mevzuatımızın temelini teşkil eden ve ilgili yönetmeliklere DAYANAK olarak gösterilen üst normlar şunlardır:

1. 11/04/1928 Tarih ve 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun

2. 23/01/1953 Tarih ve 6023 Sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu ve bu kanuna dayanan

3. 13/01/1960 Tarihli Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi

4. 07/06/1985 Tarih ve 6023 Sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu

Gerek Disiplin Yönetmeliği’nin yasal dayanağı olan 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’nda, gerekse diş hekimlerinin tabi olduğu diğer kanunlar ve tüzükte “mesul müdürlerle ilgili” hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, diş hekimlerinin mesul müdürü oldukları sağlık kuruluşlarının kurumsal reklamlarından dolayı sorumlu olduklarına ilişkin, hiçbir üst norm bulunmamaktadır.

Sağlık alanındaki yukarıda zikredilen temel normların en önemli ortak yanı; “günümüzde sağlık sektöründe faaliyet gösteren kurum ve kuluşlara (tüzel kişiliklere) yönelik hususları içermiyor” olmasıdır. Başka bir anlatımla, bahsi geçen normlar, gerçek kişilere (hekimler, diş hekimleri, hemşireler, ebeler… vb.) yönelik düzenlemeler olup, içeriklerinde bilhassa özel sağlık kuruluşları hakkında her hangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, özel sağlık kuruluşlarıyla ilgili hükümlerin yer aldığı Yönetmeliklerin “Hukukî Dayanakları”nın, kişilerle alakalı olan mezkûr normların olması mümkün değildir.

Konuyu özetlersek; ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının reklamlarından dolayı Oda’nın uyguladığı idari cezaların hukuki gerekçesi, Disiplin Yönetmeliği’nin ilgili maddeleridir. Disiplin Yönetmeliği’nin “Dayanak Kanunları”ndan olan, gerek 3224 Sayılı TDHB Kanunu’nda, gerekse 1219 sayılı Kanun’da “sağlık kurumu, sağlık kuruluşu, hastane, poliklinik, sağlık merkezi, sağlık müessesesi..vb” herhangi bir ad altında tüzel kişiliklerle ilgili hiçbir ifade geçmemekte, doğrudan veya dolaylı olarak tüzel kişilikleri bağlayan bir madde bulunmamaktadır.

1219 sayılı Kanun, kendi ifadesiyle “TC. dâhilinde tababet icra edecek olanlarla ilgili temel ve genel hususları” içermektedir. Doktorlar, diş doktorları ve dişçiler, ebeler, sünnetçiler, hastabakıcı hemşireler gibi bölüm başlıkları olan Kanun’da, kurumlara yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Başka bir deyişle Kanun’da kurumsal çalışmalar değil,  meslek mensuplarının  şahsî çalışmalarına ilişkin hususlar düzenlenmiştir.

Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 9/m bendi uyarınca mesul müdürün idari işlerden bizzat sorumlu olduğu belirtilmektedir. Fakat öncelikle sağlık kuruluşunun hukuka aykırı bir fiili olmalıdır ki, mesul müdürün sorumluluğuna gidilebilsin. Başka bir anlatımla, mesul müdürün sorumluluğu, sağlık kuruluşunun KANUNA AYKIRI bir fiili olması halinde başlar. Hali hazırda, özel sağlık kuruluşlarının reklamlarına ilişkin hiçbir kanun maddesi bulunmamaktadır. Uygulamada, hiçbir maddesinde tüzel kişilere (sağlık kuruluşlarına) dair bir hükmün bulunmadığı düzenlemeler, tüzel kişileri de kapsayacak şekilde genişletilerek hüküm tesis edilmektedir.

Reklam kısıtlamalarına ilişkin yasal dayanak olarak gösterilen bir diğer düzenleme ise Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’dir.

13.01.1960 Tarih ve 4/12578 No.lu Bakanlar Kurulu Kararıyla düzenlenenmiş olan Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nde “Dayanak Kanun” belirtilmemiş olmamakla birlikte, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g bendinde, TTB Merkez Konseyi’nin görevleri arasında “Meslektaşların birbiri ile ve hastaları ile münasebetlerini düzenleyen deontoloji nizamnameleri hazırlamak” yer almaktadır. Ayrıca Nizamname’nin 1/II. maddesinde; “6O23 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 7. maddesi mucibince tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabipleri, bu Nizamname hükümlerine tabidirler” denilmiştir. Dolayısıyla Nizamname’de belirtilmemesine rağmen, dayanak kanun olarak 6023 sayılı TTB Kanunu kabul edilebilecektir.

46 maddeden oluşan Nizamname’de, “Tabip ve Diş Tabipleri”nin uyması gereken genel meslekî ve ahlakî kurallar, birbirleriyle ve hastalarıyla olan münasebetlerindeki hususlar ele alınmıştır.

Madde 1 – Tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından riayetle mükellef oldukları kaide ve esaslar bu nizamnamede gösterilmiştir.

Nizamname’de sağlık kurumlarına (tüzel kişiliklere) yönelik bir hüküm bulunmaması (8. Madde hariç), dayanak Kanun olarak kabul edebileceğimiz 6023 sayılı Kanun’un kurumları değil gerçek kişileri ilgilendiren bir kanun olmasının tabii sonucudur.

Sağlık alanında reklam kısıtlamalarına ilişkin yasal dayanaklardan biri olarak gösterilen Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesi de doktor ve diş doktorlarına ilişkin hususları düzenlemiştir. Nizamname’de bu konuda kurumlara yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır.

Madde 8 – Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez.

Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz.

Tabip ve diş tabibi, gazetelerde ve diğer neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilanları yazdıramaz.

Gerek bu Nizamname’nin dayandığı 6023 sayılı TTB Kanunu’nda, gerekse 1219 sayılı Kanun’da sağlık kuruluşlarıyla ve sağlık kuruluşlarının reklam yasağıyla ilgili herhangi bir hüküm bulunmadığından, nizamnamede geçen “müessese” ifadesinin, üst normda bir düzenleme bulunmadığından yukarıda izah ettiğimiz “kanunîlik ilkesi” bağlamında hukuken geçerliliği bulunmamaktadır.

Kaldı ki Nizamname’de, tedavi müesseselerinin reklam yasağına yönelik açık ve anlaşılır bir kısıtlama da getirilmemiştir. Nitekim Nizamname’nin 8/I bendinde, “Tabip ve Diş Tabipliği” ile “Tedavi Müesseseleri”ne ayrı ayrı vurgu yapılarak bunlar birbirinden ayrılmış, II. bendinde ise Tabip ve Diş Tabibinin yazılarında KENDİ REKLAMINI yapamayacağı”, III. bendinde de yine “Tabip ve Diş Tabibinin, gazetelerde ve diğer yayın araçlarında reklam mahiyetinde TEŞEKKÜR İLANLARI”nın vermesi yasaklanmıştır. Görüldüğü üzere bu maddede sağlık kuruluşunun değil bizzat “doktor ve diş doktorunun reklam yasağı” söz konusudur.

“Ticari bir veçhe verilemez” hususu, bilhassa günümüzde “özel sağlık kuruluşları”nın yapısı, sektördeki yeri, önemi ve uluslararası alandaki yeni yaklaşımlar dikkate alınarak, aşağıda ayrıca değerlendirilmiştir.

Nizamname’nin konumuzla ilgili bir diğer maddesi de şöyledir:

Madde 9 – Tabip ve diş tabibi, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kâğıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesi’ne göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilir.

Muayenehane kapılarına veya binaların dışına asılacak tabelaların ebadı ve adedi, mahalli tabip odaları tarafından tesbit edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler.

Tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir. Işık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır.

Nizamnâme’nin bu maddesindeki düzenlemesinin de, doktor ve diş doktorlarına ilişkin olduğu çok açıktır. Maddede, tabip veya diş tabiplerine ait muayenehane kapılarına veya -muayenehanenin bulunduğu- binaların dışına asılacak tabelalardan bahsedilmektedir. Doktor veya diş doktoruna ait küçük bir muayenehane için kullanılacak bir tabela standardının, onlarca katlı birkaç bloktan oluşan büyük bir sağlık kuruluşuna uygulamanın hukuken geçerli olmamasının yanı sıra hayatın gerçeklerine de uymadığı açıktır.

Buna rağmen uygulamada, sağlık kurumlarının tabelalarıyla hiçbir ilgisi olmayan Nizamname’nin bu maddesine dayanılarak, hukuka aykırı şekilde özel sağlık kurumlarına yaptırımlar uygulanmaktır.

Özetle, Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi de diğer temel kanunlar gibi, kurumlara yönelik hükümler içermemekte; mesleğini icra eden doktor ve diş doktorlarının uyması gereken genel meslekî ve ahlakî kuralları, birbirleriyle ve hastalarıyla olan münasebetlerindeki hususları ele almaktadır.

Dolayısıyla Nizamname’deki reklam yasağıyla ilgili hükümler, doktor ve diş doktorlarıyla yani gerçek şahıslarla ilgili hükümlerdir. Hiçbir kanunî dayanağı olmadan, Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’ne dayanarak sağlık kurumlarına yönelik, yönetmeliklerle getirilen reklam kısıtlamalarının hukukî bir geçerliliği bulunmamaktadır.

2. DİŞ HEKİMİ (Gerçek Kişi) – SAĞLIK KURULUŞU (Tüzel Kişi) AYIRIMI

Tüzel kişilere, kendilerini meydana getiren gerçek kişilerden bağımsız bir kişilik tanınmıştır. Tüzel kişilerin hakları ve borçları üyelerinin hak ve borçlarından tamamen bağımsızdır. Tüzel kişiler de gerçek kişiler gibi hak süjesi olduğundan hak ve fiil ehliyetine sahiptir. İradelerini kanunî sınırlar içerisinde serbestçe açıklayabilirler, davada taraf olabildikleri gibi hukukî eylem ve işlemler yapabilirler. Tüzel kişinin organlarının davranışı haksız fiil oluşturuyorsa, tüzel kişi, organın haksız fiilinden kendisi sorumludur.

Kanun koyucu, ayrı fiil ve hak ehliyetine sahip olan gerçek ve tüzel kişilerle ilgili hükümler koyduğunda bu hususu açık ve net olarak belirtmek zorundadır. Nitekim gerçek veya tüzel kişilere sorumluluk yüklendiği, ilgili kanunlarda açıkça ifade edilmektedir. Örneğin, 2872 sayılı Çevre Kanunu’nda “gerçek ve tüzel kişiler”in sorumlulukları ayrı ayrı belirtilmiştir:

Madde-2 - Kirleten: Faaliyetleri  sırasında veya sonrasında doğrudan veya dolaylı olarak çevre kirliliğine, ekolojik dengenin ve çevrenin bozulmasına neden olan gerçek ve tüzel kişileri,

Madde-3/ı - Gerçek ve tüzel kişiler, bu düzenlemeler sonucu ortaya çıkabilecek maliyetleri karşılamakla yükümlüdür.

Madde-11 - Faaliyetlerinde değişiklik yapmayı ve/veya tesislerini büyütmeyi plânlayan gerçek ve tüzel kişiler yönetmelikle belirlenen usûl ve esaslar çerçevesinde atıklarını arıtma veya bertaraf etme yükümlülüğünü yerine getirmek zorundadırlar.

Atık geri kazanım, geri dönüşüm ve bertaraf tesislerini kurmak ve işletmek isteyen gerçek ve/veya tüzel kişiler, yönetmelikle belirlenen esaslar doğrultusunda, ürün standardı, ürünlerinin satışa uygunluğu ve piyasadaki denetimi ile ilgili izni, ilgili kurumlardan almak kaydı ile Bakanlıktan lisans almakla yükümlüdür.

Madde-29 - Teşvik tedbirleri ile ilgili esaslar yönetmelikle belirlenir. Bu Kanunda belirlenen cezalara neden olan fiilleri işleyen gerçek ve tüzelkişiler, verilen süre içinde söz konusu yükümlülüklerini yerine getirmedikleri takdirde bu maddede yazılı teşvik tedbirlerinden yararlanamazlar ve daha önce kendileri ile ilgili olarak uygulanmakta olan teşvik tedbirleri durdurulur.

Ek Madde-7 - Bakanlık, çevre ile ilgili olarak gerekli gördüğü her türlü veri ve bilgiyi, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden doğrudan istemeye yetkilidir. Kendilerinden veri ve bilgi istenen tüm kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişiler bu veri ve bilgileri bedelsiz olarak ve talep edilen sürede vermekle yükümlüdür.

Sonuç olarak Odalar, gerçek kişilerle ilgili olan düzenlemeleri, tüzel kişileri de içine alacak şekilde genişleterek, hukuka aykırı davranmaktadır.

3. HAKSIZ REKABET

TDB ve Diş Hekimleri Odaları Disiplin Yönetmeliği’nde ve diğer ilgili Kanunlarda, diş hekimlerinin “reklam” ve “haksız rekabet” oluşturacak eylemleri yasaklanmıştır. Yasal düzenlemelerde ulaşılmak istenen nihai amaç; diğer bir anlatımla sağlanmak istenen kamu yararının iki muhatabı bulunmaktadır. Birincisi “reklamın hedef kitlesi”, diğeri ise “haksız rekabete karşı korunan diğer kişi ve kurumlardır” (Diş hekimleri ve bu alanda hizmet veren sağlık kurumları).

Haksız rekabet, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesinde; “haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir” diye tarif edilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Haksız Rekabet” başlıklı 48’inci maddesinde ise şu hükme yer verilmiştir:

“Yanlış ilanlar yahut hüsnüniyet kaidelerine mugayir sair hareketler ile müşterileri tenakus eden yahut bunları gaip etmek korkusuna maruz olan kimse bu fiillere hitam verilmesi için faili aleyhinde dava ikame ve failin hatası vukuunda sebebiyet verdiği zararın tazminini talep edebilir.

(Ek: 29/6/1956 – 6763/41 md.) Ticari işlere ait olan haksız rekabet hakkında Ticaret Kanunu hükümleri mahfuzdur. “

hükmüne yer verilmiştir.

6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun 56’ıncı maddesinde geçen haksız rekabet, mevcut Kanun’da geçen “yanlış ilânlar” ibaresi, “gerçek olmayan haberlerin yayılması veya bu tür ilânların yapılması” şekline dönüştürülerek, hükmün kapsamı genişletilmiş, haksız rekabetin sonucu olarak; “müşterilerin azalması veya onları kaybetme tehlikesi” olarak belirlenmiştir.

Haksız rekabet oluşturacak hareketler kapsamlı biçimde, Türk Ticaret Kanunu’nun 57’nci (yeni Kanun m. 55) maddesinde sayılmıştır. Bunlardan konumuzla ilgili olan fiiller şunlardır:

- Başkalarını veya onların emtiasını, iş ürünlerini, faaliyetlerini yahut ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici beyanlarla kötülemek,

- Başkasının ahlaki veya mali iktidarı hakkında gerçeğe aykırı bilgi vermek,

- Bir kişinin kendisi ile ilgili olarak yanlış veya yanıltıcı bilgi vermesi. Burada bir kişinin kendi iş veya ürünlerini veya üçüncü kişilerinkini aldatıcı bir şekilde överek rakiplerine karşı üstün duruma getirmesi söz konusudur. Burada özellikle, yanlış ya da yanıltıcı beyanlara dayanan aldatıcı reklamlardan söz edilmektedir.

Odaların yaptırım uyguladığı reklamların içeriğinde, yukarıda belirtilen, haksız rekabet durumlarından hiçbiri bulunmamaktadır. Başka bir sağlık kurumu/kişinin kötülenmesi veya kıyaslanması, kendi sağlık kurumlarıyla ilgili yanlış, yanıltıcı, aldatıcı veya gerçeğe aykırı bilgi verilmesi söz konusu değildir. Özel sağlık kuruluşlarına uygulanan cezaların gerekçesinde gösterilen “haksız rekabet” ifadesi, hiç bir hukukî mesnedi olmadan tek taraflı yoruma göre değerlendirilip içi doldurulmaktadır.

4. ODALARIN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARINA YAPTIRIM YETKİSİ

Diş Hekimleri Odaları’nın, özel sağlık kuruluşlarının reklamlarıyla ilgili, diş hekimlerine verdiği idari para cezaları, diş hekimlerinin ilgili özel sağlık kuruluşunun mesul müdürü olmalarından kaynaklanmaktadır. Başka bir anlatımla idari para cezaları, diş hekimi sıfatından dolayı değil, “MESUL MÜDÜR” SIFATINA İSTİNADEN VERİLMEKTEDİR. Mesul müdürü sıfatından dolayı ceza verilebilmesinin hukukî dayanağı da; Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde geçen “mesul müdür idari işlerden bizzat sorumlu olduğu” hükmüdür. Mezkur yönetmeliğin dışında başka hiçbir düzenlemede “mesul müdür” ifadesi geçmemektedir.

İlgili maddede sayılan mesul müdürün görevleri şunlardır:

a. Açılış ve işleyiş ile ilgili her türlü izin işlemlerini yürütmek,

b. Kuruluşun gerekli alt yapı ve hizmet kalite standartlarının korunması  ve sürdürülmesini sağlamak,

c. Sağlık kuruluşunun  işleyişinde alt yapı, personel, malzeme yapısında meydana gelen ve bu Yönetmelikte bildirimi zorunlu kılınan tüm değişiklikleri zamanında müdürlüğe bildirmek,

d. Sağlık kuruluşunda görevine son verilen veya ayrılan sağlık personelinin çalışma izin belgelerini  en geç bir hafta içerisinde müdürlüğe iade etmek,

e. Sağlık kuruluşunun çalışma saatleri içerisinde hizmetlerini düzenli ve sürekli olarak yürütmek ve yürütülmesini sağlamak,

f. Sağlık kuruluşu adına ilgili belgeleri onaylamak,

g. Çalışma saatleri dışında mesul müdürlük görevini devrettiği sorumlu diş hekiminin mesul müdürlük ile ilgili görevlerini düzenli ve sürekli olarak yerine getirmesini sağlamak,

h. Nöbet sistemini ve çalışmalarını düzenlemek,

i. Tanımlanan düzenlemelerin ilgililer tarafından yerine getirilmesini sağlamak üzere gerekli iç denetimleri yürütmek,

j. Denetim sırasında yetkililere gereken bilgi ve belgeleri sunmak ve denetime yardımcı olmak,

k. Sağlık mevzuatında belirtilen ve yetkililerce verilecek diğer görevleri yerine getirmek,

l. Tıbbi atıkların usulüne uygun olarak imhasını sağlamak,

m. Sağlık kuruluşunda çalışan diş hekimi ile birlikte diş hekimliği ile ilgili mevzuat hükümlerini yerine getirmek,

n. Sağlık kuruluşunda bulundurulan cihaz ve malzemelerin sterilizasyonunu sağlanmak,

o. Çalışan personelin bulaşıcı hastalıklar yönünden periyodik olarak muayenelerini yaptırmak.

Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin “Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme” başlıklı 32’inci maddesinde, sağlık kuruluşunun reklamlarına ilişkin açıklamalar bulunmaktadır.

Yönetmeliğin “Cezai Müeyyideler” başlıklı 33’üncü maddesinde aşağıdaki hüküm yer almaktadır:

Madde 33 - Bu Yönetmeliğe aykırı hareket edenlere yürürlükteki mevzuatta belirtilen cezai müeyyideler ve bu Yönetmeliğin 7 numaralı ek’indeki Denetleme Formunda belirtilen eksikliğin giderilmesi için verilecek süre ve eksikliğin devamında uygunluk belgesinin iptal edilme süreleri ile ilgili hükümler uygulanır.

Yönetmeliğin “Yürütme” başlıklı 35’inci maddesinde ise “Bu Yönetmelik hükümlerini Sağlık Bakanı yürütür” hükmü yer almaktadır.

Yönetmeliğin 7 numaralı Ek’indeki Denetleme Formu’nda belirtilen eksiklikler arasında “16, 17 ve 27’inci maddelerde şu hususlar yer almaktadır.

EK-7 ) Mevzuat ile Öngörülen Düzenleme

Durum

Durum

Eksikliğin Giderilmesi İçin Verilecek Süre

Eksikliğin Devamında Uygunluk Belgesi iptal  Süresi

Mevzuata Uygun

Mevzuata Uygun Değil

16

Kuruluşun isim ve unvanının yazılı olduğu dış tabela uygun mu?

Evet

Hayır

1 ay

10 gün

17

Bina dışında veya girişinde mevzuatta belirtilenin dışında başkaca tabela veya yazı var mı?

Yok

Var

3 gün

15 gün

27

Kuruluşta reklam, tanıtım ve bilgilendirme yasağı ve düzenlenmesine uyuluyor mu?

Evet

Hayır

-

15 gün

Bütün bu açıklamalardan ve mevcut düzenlemeden, ortaya çıkan sonuçlar şunlardır:

a. Özel sağlık kuruluşlarının açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasların düzenlendiği Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, mesul müdürler; sağlık kuruluşunun idari işlemlerinden sorumlu olup bu husus görevlerinin sayıldığı 9’uncu maddede hüküm altına alınmıştır.

b. Bu görev ve sorumluluklarından biri de özel sağlık kuruluşunun kurumsal tanıtım ve reklamları olduğu kuşkusuzdur.

c. Özel sağlık kuruluşunun kurumsal tanıtım ve reklamlarına ilişkin hususlar, yönetmeliğin 32’inci maddesinde açıklanmıştır.

d. Reklam ve tanıtım yasağının ihlali durumunda, hangi müeyyidenin uygulanacağı da, yönetmeliğin EK’inde belirtilmiştir. (EK-7/27)

e. Reklam ve tanıtım yasağının ihlali durumunda, 33’üncü maddede “Bu Yönetmeliğe aykırı hareket edenlere yürürlükteki mevzuatta belirtilen cezai müeyyideler ve …” ifadesi yer almakla birlikte mesul müdüre verilecek ceza ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Örneğin Yönetmelik’te mesul müdürün, “Mesul Müdürlük Belgesinin iptali” vb. herhangi bir ceza yer almamaktadır. Ayrıca gerek TDHB Disiplin Yönetmeliği’nde gerekse diğer mevzuatta, mesul müdür ve mesul müdüre verilecek bir cezadan söz edilmemektedir.

f. Yönetmeliğin “Yürütme” başlıklı 35’inci maddesinde geçen Bu Yönetmelik hükümlerini Sağlık Bakanı yürütür” hükmü gereği, mesul müdürün sorumluluğundaki ve bu Yönetmelik kapsamındaki ihlallerde ceza düzenleme yetkisi, Sağlık Bakanlığı’na dolayısıyla İl Sağlık Müdürlüğü’ne aittir.

g. Özel sağlık kuruluşlarının reklamlarından dolayı, özel sağlık kuruluşlarına idari ceza verme yetkisi (15 gün Uygunluk Belgesi İptali Cezası–EK-7/27) İl Sağlık Müdürlüğü’ne aittir. Aynı şekilde mesul müdürlere “mesul müdürlüğü sıfatından doğan görev ve sorumluluklarına giren konularda” da idari ceza verme yetkisi İl Sağlık Müdürlükleri’nde olup, fakat ne tür bir ceza verileceğine dair bir açıklık bulunmamaktadır. Her halükarda net olan bir husus varsa o da; Diş Hekimleri Odaları’nın, nasıl ki özel sağlık kuruluşlarına ceza verme yetkisi yoksa bir diş hekimine “mesul müdür sıfatından dolayı” da ceza verme yetkisi bulunmamaktadır.

h. Aynı şekilde “Şirketin faaliyetine giren diğer işler sağlık kuruluşunda yapılamaması, aynı il sınırları içinde aynı isimle birden fazla sağlık kuruluşu bulunamaması, şube açacak olan sağlık kuruluşu şubesinin adını ilk kuruluşun adının sonuna bulunduğu semtin, yerleşim yerinin adı veya numara koyarak isimlendirmesi..” gibi konular da yine bu yönetmeliğin 31’inci maddesinde düzenlendiğinden, bu hususlara ilişkin de Diş Hekimleri Odaları’nın her hangi bir yetkisi bulunmamaktadır.

i. Sonuç olarak Diş Hekimleri Odaları, yetki gaspında bulunarak, Sağlık Bakanlığı’nın yetkili olduğu bir alanda idari cezalar vermektedir ki bu durum açıkça hukuka aykırıdır.

5. TABELA STANDARTLARI

Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ve Açılma İzni İşlemleri” başlıklı 7/l maddesi hükmünce, sağlık kuruluşu açacakların başvuru dilekçelerine “Tabelalarının standartlara uygun olduğunu gösterir oda tarafından düzenlenmiş belge (Tabela Uygunluk Belgesi)”nin eklenmesi istenmektedir.

Merkez ve polikliniklerin tabelalarının, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği (TDHB) Kanunu’nun 26’ncı maddesinin (f) bendine göre Türk Diş Hekimleri Birliği tarafından belirlenen “Tabela Standartları”na uygun olması gerekmektedir. Ayrıca ilgili mevzuata göre, “Merkez”lerin 24 saat faaliyet göstermesi ve 24 saat diş hekimi bulundurmaları zorunludur. Aynı şekilde “Poliklinikler”in de 24 saat açık kalabileceği, 24 saat faaliyet göstermeleri halinde mutlaka bir diş hekimi bulundurmaları gerekmektedir.

3224 sayılı TDHB Kanunu’nun 26/II maddesinde, TDHB Merkez Yönetim Kurulu’na; “diş hekimlerinin kullanacakları tabela örneğini tespit etmek, bu örneğe uymayan tabelaların kullanımını ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’ne aykırı ilan ve reklam yapılmasını önlemek” görevi verilmiştir.

Tıbbi Deontoloji Tüzüğü m. 9/c’ye göre de; tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir ve ışık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır.

Madde 9- c. Muayenehane kapılarına veya binaların dışına asılacak tabelaların ebadı ve adedi, mahalli tabip odaları tarafından tesbit edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler.

d. Tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir. Işık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır.

Nizamnâme’nin bu maddesindeki düzenlemesinin, tabip ve diş tabiplerine ilişkin olduğu çok açıktır. Maddede, tabip veya diş tabiplerine ait muayenehane kapılarına veya -muayenehanenin bulunduğu- binaların dışına asılacak tabelalardan bahsedilmektedir. Doktor veya diş doktoruna ait küçük bir muayenehane için kullanılacak bir tabela standardının, onlarca katlı birkaç bloktan oluşan büyük bir sağlık kuruluşuna uygulamanın hukuken geçerli olmamasının yanı sıra hayatın gerçeklerine de uymadığı açıktır.

Buna rağmen uygulamada, sağlık kurumlarının tabelalarıyla hiçbir ilgisi olmayan Nizamname’nin bu

Tabela Standartları, yukarıda anılan mevzuat gereği Türk Diş Hekimleri Birliği MYK kararı ile yürürlüğe girmektedir. MYK’nın en son 13-14 Temmuz 2011 tarihli toplantısında Tabela Standartlarının bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yeni tabela standartları şöyledir:

TÜRK DİŞ HEKİMLERİ BİRLİĞİ TABELA STANDARTLARI (POLİKLİNİK VE MERKEZLER İÇİN)

(13-14 Temmuz 2011 tarihli Merkez Yönetim Kurulu kararı ile değişiklik yapılmıştır)

I. Tabelalardaki yazılar “özel” kelimesi ile başlayacak ve sağlık kuruluşunun uygunluk belgesinde belirtilen adının arkasından “Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği”, “Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi” kelimeleri gelecektir. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Tabelalara, telefon numarası ve elektronik posta adresi (e-mail), çalışan diş hekimlerinin isim ve soyadları konulabilir. Ancak elektronik posta adresinde reklam ya da haksız rekabet niteliğinde ifadelere yer verilemez.

II. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Tabelalarda yalnız Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunda (daha önce Tababet Uzmanlık Tüzüğüne göre…) uzmanlık olarak belirtilen dallar yazılabilir.

III. Tabelalarda diş hekimliği alanındaki bilim ve anabilim dallarından alınan Dr., Yrd. Doç., Doç.,Prof. gibi unvanlar kullanılabilir. Bu unvanın alındığı “bilimdalı” ve/veya “anabilimdalı” yazılamaz.

IV. Tabelalarda dentist, zahnartz, implant, dental vb. yabancı dilde hiçbir sözcük kullanılamaz.

V. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Tabelalarda örneği ekli standart logo dışında resim, grafik ve benzerine yer verilemez. Logo üzerinde herhangi bir değişiklik yapılamaz.

VI. Poliklinik ve merkezlerin Sağlık Müdürlükleri tarafından verilecek uygunluk belgelerindeki adı 4. maddede belirtilen kurala uygun olmalıdır.

VII. Poliklinik ve merkezler bu değişikliğin yayınlandığı tarihten itibaren tabelalarını 4. ve 5. maddelerdeki koşullara uygun hale getirmek zorundadırlar.

VIII. Tabelalar beyaz zemin üzerine siyah renkli yazılır.

IX. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Işıklı tabela kullanılamaz. Tabelanın aydınlatılması amacıyla ışık kullanılabilir ancak ışıkla süsleme yapılamaz. (Daha önce “tabelalar her ne suretle olursa olsun ışıkla aydınlatılamaz” ifadesi vardı.)

X. Tabelaların büyüklüğü en çok 100 x 250 cm ebadında olabilir. (Muayenehaneler için 75 x 150 cm)

XI. Bina cephelerine her cepheye bir adet olmak üzere en fazla 2 adet tabela asılabilir. Ana caddeden uzakta bulunan poliklinik ve merkezlerin yerlerini gösteren en çok 40×50 cm ebadında 1 adet yönlendirme tabelası asılabilir ve binanın en çok 100 m uzağına konulabilir. (Son cümle Mülga 13-14.7.2011 tarihli MYK kararı – “Yönlendirme tabelalarına diş hekimlerinin adı soyadı yazılabilir” ifadesi) (Muayenehaneler için 40×50 ebadında en fazla 3 adet)

XII. Tabelalardaki harf ve rakamlar 25 cm den büyük olamaz. Poliklinik ve merkezlerin tabelalarında kullanılan “özel”, ibaresi de dâhil olmak üzere sağlık kuruluşuna ait isim ve unvan aynı yazı karakterinde olacaktır. “Özel” ibaresi diğer harf ve rakam puntolarının 1/3 den küçük olmayacaktır.

XIII. Ticari ortaklık olarak kurulan poliklinik veya merkezlerde ticari şirketin adı (tüzel kişilerin ticaret sicil gazetesindeki adı) 11. maddede belirtilen tabelalarda kullanılamaz.

XIV. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Diş hekimliği hizmeti veren tüzel kişiler (şirketler) tüzel kişiliğin ticaret sicil gazetesindeki adının yazdığı en çok 15 x 30 cm ebadında 1 adet tabela kullanabilirler. Bu tabelalar yalnız bina kapısına ya da poliklinik veya merkezin kapısına asılabilir. (Daha önce 15’inci maddede bulunan ifade, 14’üncü maddenin sonuna eklendi)

XV. (Mülga 13-14.07.2011 tarihli MYK Kararı)

Özel sağlık kuruluşları, tabelalarına ilişkin daha çağdaş ve hukuka uygun yenilikler beklerken, yapılan yeni düzenleme ile Türk Diş Hekimleri Birliği logosunun, muayenehaneler de dâhil poliklinik ve merkezlerin tabelalarına eklenmesi kabul edilmiştir. Poliklinik ve merkezler, bu değişikliğin yayınlandığı tarihten itibaren tabelalarını yeni koşullara uygun hale getirmek zorundadırlar. (Madde 7) Poliklinik ve merkezler için 7’inci maddede getirilen bu zorunluluk, muayenehaneler için getirilmemiştir.

Kendi logolarını dahi tabelalarında kullanamayan, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel sağlık kuruluşlarına, TDB’nin logosunu kullanma zorunluluğu getiren bu uygulama, hukukîlikten uzak olmasının ötesinde, Mao’nun Kızıl Çin’inde tüm topluma tek tip elbise giydirilmesini zorunlu kılan bir zihniyeti çağrıştırmaktadır. Kamuya ait Ağız ve Diş Sağlığı Merkezleri’nin tabelalarında kullanılan özel logolar ve tasarımların yanında, özel sektöre ait, beyaz zemin üzerinde siyah renkli, tek tip yazı karakteri ve punto ile yazılmış tabelalar hangi çağda takılı kalmış bir ideolojinin ürünüdür?

Tabela Standartları’nda yapılan tek olumlu (görünen) değişiklik; 9′uncu maddedeki değişikliktir. Buna göre;

“Işıklı tabela kullanılamaz. Tabelanın aydınlatılması amacıyla ışık kullanılabilir ancak ışıkla süsleme yapılamaz.

Tıbbi Deontoloji Tüzüğündeki, ışık verici vasıtalarla tabelaların süslenmesi yasağı”, Merkez Yürütme Kararı’nca her ne suretle olursa olsun ışıkla aydınlatılma dahi yapılamayacağı”na dönüştürülmüş ve yıllardır özel sağlık kuruluşlarına idari yaptırımlar uygulanmıştır. TDB yeni düzenleme ile “tabelanın aydınlatılması amacıyla ışık kullanılabilir ancak ışıkla süsleme yapılamaz” diyerek, hukuka aykırı olan uygulamasından dönmüştür.

Diğer yandan bu konuda yasaklayıcı açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, “24 saat açıktır” tabelaları da ilgili standartlara ve reklam yasağına aykırı bulunarak, özel sağlık kuruluşlarına Türk Diş Hekimleri Odaları tarafından idari yaptırımlar uygulanmaktadır.

Dolayısıyla bir taraftan, Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülen yönetmelik hükümlerine göre “24 Saat” hizmet vermek zorunluluğu bulunan özel sağlık kuruluşları, diğer taraftan bu hizmeti verdiklerini duyurduklarında idari yaptırımla karşı karşıya kalmaktadır.

Hâlbuki tabela ve reklam konusunda aynı temel mevzuata dayanan, Türk Tabipler Birliği’nin taslak Tabela Yönetmeliği’nde ve halen uygulanan Tabela Standartları’nda; “ışık verici vasıtalarla tabelaların süslenmesi yasak olduğu, dış tabela ve acil tabelasının ancak sağlık kuruluşunun faaliyette bulunduğu saatlerde ışıklandırılabileceği hükümleri bulunmaktadır. (Ankara Tabip Odası Muayenehane Tabela Standartları - Kaynak: http://www.ato.org.tr/bilgi/ozel-hekimlik/muayenehane-tabela-standardi)

Öte yandan meselenin tirajı komik tarafını göstermesi açısından, hayvanlara hizmet sunan muayenehane ve polikliniklerle ilgili düzenlemelerin yer aldığı, Veteriner Hekim Muayenehane ve Poliklinik Yönetmeliği’nin 21/3’üncü maddesini dikkatlerinize sunuyorum:

21/3 - …. Tabelada en fazla iki renk kullanılabilir. 24 saat açık kalacak olan polikliniklerin tabelaları mutlaka ışıklı olacaktır.

Sağlık alanında faaliyet gösteren kurum ve kuruluşların tabelalarına ilişkin diğer bazı düzenlemeler şöyledir:

Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik

Eczane Levhası

Madde 17 - (Değişik fıkra :09/12/2004-25665S.R.G.Yön/1.mad.) Eczanelerin görülebilir cephelerinden en az birine, eczanenin adını gösterir ışıklı veya ışıksız levha konulur. Ayrıca eczanenin sahip ve mesul müdürünün adı ve soyadı, rahatça okunabilecek şekilde vitrin camına yazılır.

(Ek fıkra: 25/11/1999 - 23887 S. R.G. Yön./2. md.;Değişik fıkra: 06/03/2007 - 26454 S.R.G Yön/1.md.) Eczanelerin dış cephesine, asgarî ve azamî ebatları ile renkleri Türk Eczacıları Birliğince belirlendikten sonra Sağlık Bakanlığınca uygun görülecek standartlarda, iki cepheden kolayca görülecek yükseklikte, görüntü kirliliğine ve haksız rekabete yol açmayacak, çevreyi rahatsız etmeyecek, reklam izlenimi oluşturmayacak özellikte olmak kaydıyla “E” logolu ışıklı levha konulur.

Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik

Acil tabelası

Madde 22- Bu Yönetmelik kapsamında bünyesinde acil ünitesi bulunan sağlık kuruluşlarından tıp merkezlerinde mecburi olmak kaydıyla, acil ünitesi bulundurmak isteyen diğer sağlık kuruluşlarının dış cephesinde ve dış tabelaya yakın bir yerde; asgari 50 cm. x 70 cm. boyutlarında, ortasındaki beyaz ışığı geçirgen beyaz zemin üzerine iki tarafında ters “C” şeklinde kırmızı hilal ve altında koyu mavi harflerle “ACİL” yazılı ve dikey şekilde asılı ışıklı bir tabela bulundurulması zorunludur. Ancak, tabelanın ışığı sağlık kuruluşu açık olduğu ve faaliyet gösterdiği sürece yakılır.

“24 Saat Açık” ibareli bir tabela astığı için hakkında idari para cezası verilen ve kararın yargıya intikal etmesi sonucu bu hususta Danıştay’ın verdiği karar oldukça dikkat çekicidir.

“Dt. İrfan Öner 24 saat açık” ve “Diş hekimi İrfan Öner” ibareli ikişerden toplam dört adet tabeladan dolayı Diş Hekimleri Odası, Tabela Standardı Esaslarına ve Deontoloji Tüzüğünün 9’uncu maddesine aykırı davranışı nedeniyle, Diş hekimi olan davacıya asgari muayene ücretinin 50 katı kadar para cezası vermiş ve davacı iptal davası açmıştır. Davacı “24 Saat Açıktır” ibaresi için; “… 24 saat açık ibaresinin ise mesai saatlerinin bildirilmesi kapsamında görülmesi…” yönünde beyanda bulunmuştur. Kararda “24 Saat Açıktır” ibaresi ile ilgili şu ifadeler yer verilmiştir:

“24 saat açık, ibaresinin ise, bir kişinin bütün gün çalışmasının mümkün olamayacağı gerçeği karşısında, çalışma saatlerinin belirtilmesi anlamında yorumlanamayacağı kuşkusuzdur.”( DANIŞTAY 8. DAİRE E. 1995/3009 K. 1996/311 T. 12.2.1996)

Danıştay’ın, “24 Saat Açıktır” ibaresinin “mesai saatlerini” belirtmeyeceği yönündeki kararı “bir kişinin bütün gün çalışmasının mümkün olamayacağı”gerçeğine dayanmaktadır. Hâlbuki sağlık kuruluşları için böyle bir husus bulunmadığı gibi 24 saat hizmet verme zorunluluğu bulunmaktadır.

Tabela standartlarındaki, günün şartlarına ve hastaların ihtiyaçlarına ters olan kısıtlamalardan dolayı, tabelaların gündüz dahi görülüp fark edilmesi oldukça zorken gece fark edilmesi imkânsız hale gelmiştir. Dolayısıyla “24 saat” açık olduklarını ve hizmet verdiklerini duyurmak amacıyla asılan tabelaların da engellenmiş olması, pek çok sorunu berberinde getirmektedir. Bunlardan en önemlisi ve sürekli şikâyet alınan hasta mağduriyetleridir. Hastalar sürekli; binalarda diş hizmeti verildiğini gösteren başka bir ibarenin bulunmadığı için, basit bir ışıklandırmanın dahi yapılmadığı tabelaları fark etmediklerini, özellikle gece acil durumlarda bu sebeple çok mağdur olduklarını bildirmektedirler. Öte yandan, hizmet verme zorunluluğu gereği olarak gece yapılan personel istihdamı da boşa gitmekte ve gereksiz kaynak israfına yol açılmaktadır.

Türk Diş Hekimleri Birliği Tabela Standartları, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarına, sağlık alanında faaliyet gösteren diğer branşlarda olmayan kısıtlamalar getirmiştir. 24 saat açık olan veteriner hekimlerine ait muayenehane ve polikliniklerde tabelaların mutlaka ışıklı olması, Türk Tabipler Birliği Tabela Standartları’na göre dış tabela ve acil tabelasının sağlık kuruluşunun faaliyette bulunduğu saatlerde ışıklandırılabilir olması, çifte standart ve ayrımcılık doğurmaktadır.

Ağız ve diş tedavisi almak isteyen hastalarla diğer konularda tedavi olmak isteyen hastalar ve tedaviye muhtaç hayvanlar (kedi, köpek gibi) arasında (ağız ve diş hastaları aleyhine) ortaya çıkan, bu çifte standart ve ayrımcılık, en başta Anayasa olmak üzere, Kanunlarla güvence altına alınmış hasta haklarına aykırı olduğu açıktır.

6. YURTDIŞI REKLAMLARI YURTDIŞI REKLAMLARI ve SAĞLIK TURİZMİ ve DENTAL TURİZM

Ülkemiz son yıllarda, sağlık ve tıp alanında sahip olduğu uluslararası standartlardaki bilgi, deneyim ve teknoloji ile uluslararası bir sağlık merkezi haline gelmiş, bu sayede ülkemize ciddi bir döviz girdisi sağlanmış ayrıca yeni istihdam alanları oluşmuştur.

Sağlık Turizmini kısaca “sağlığı bozulan insanların yaşadıkları bölge dışında bir yere tedavi olmak amacıyla gitmesi” diye tanımlanabilmektedir. Bu tanımdan hareketle Sağlık Turizmini doğuran nedenler arasında daha iyi bakım koşullarını, daha iyi teknolojik donanımı, daha deneyimli sağlık personelini, daha uygun ücretleri ve daha güzel bir yerde tedavi olma ihtiyacını sayabiliriz.

Yüzbinlerce yabancı turist ülkemizin Sağlık Turizmi potansiyelinden ve özellikle öne çıkan Dental hizmetlerden yararlanmak için ülkemizi ziyaret etmektedir.

Sağlık Bakanlığımız ile çeşitli ülkelerin Sağlık Bakanlıkları arasında imzalanan sağlık işbirliği anlaşmalarının yanı sıra, çoğu Avrupa ülkesinin ülkemizdeki özel sağlık kuruluşları ile anlaşmalar yaptıkları ve birçok yabancı hastanın ülkemizde tedavi edildiği gözlenmektedir. Bu ülkelerde tedavi ve ameliyat için uzun bekleme listeleri olduğu ve pahalı hizmet sunulduğu bilinmektedir. Aynı hizmetlerin daha kaliteli, daha ucuz ve daha kısa sürede verilmesi nedeniyle yabancı hastalar tedavi olmak için Türkiye’yi tercih etmeye başlamışlardır. Ülkemizde son sekiz yıldır uygulamaya konulan “Sağlıkta Dönüşüm Programı” çerçevesinde özellikle Ankara, İstanbul, İzmir, Antalya ve Adana gibi birçok ilimizde gelişmiş Avrupa ile yarışabilecek düzeydeki hastanelerimiz hizmet vermeye başlamıştır.

Ülkemizin hem yetişmiş insan gücü anlamında hem de fiziksel altyapı anlamında kat ettiği önemli aşamanın bir neticesi olarak vatandaşlarımıza olduğu gibi yabancılara da kaliteli sağlık hizmeti sunulmaktadır.

Bu alanda 03.12.2010’ta İstanbul’da üçüncüsü gerçekleştirilen “III. ULUSLARARASI SAĞLIK TURİZMİ KONGRESİ” nde şu sonuçlara ve değerlendirmeye varılmıştır:

1. Dünyada ve Türkiye’de Sağlık Turizmi farkındalık sürecini tamamlamış olup, artık sağlık turizmi hızla gelişen bir hizmet sektörü endüstrisi olduğu herkes tarafından kabul edilmektedir.

2. Sağlık Turizmi sektörünün sağlıklı bir şekilde büyümesi için uluslararası standartlar, bilgi paylaşımı ve kalite çok önemlidir.

3. Kaliteli, ekonomik ve müşteriye odaklı markalaşmaya önem veren sağlık turizmi oyunları ayakta kalıp gelişecektir.

4. Bundan sonraki toplantılarda sonuca odaklı daha spesifik kalite ve pazarlamaya yönelik konular işlenmeli.

5. Sağlık Turizmi bir hizmet sektörü olması hesabıyla pazarlamada öne çıkan öncelikler;

a. Bölgesellik (Ulaşım en önemli Faktör),

b. Kültürel Yakınlık,

c. Çalışan Personelin hastanın dilini bilmesi (İngilizcenin bilinirliği)

d. Kaliteli ve müşteriye odaklı sağlık hizmeti sunumu

e. Uluslararası bilgi paylaşım, iyi uygulamaların takibi,

6. Türkiye Açısından;

a. Ülkemiz bölgesinde her alanda cazibe merkezi olduğu gibi sağlık turizmi alanında da cazibe merkezi olacaktır.

b. Ülkemizde Batı Standartlarında her türlü ileri teknoloji ile donatılmış sağlık tesislerimiz vardır. Özel Sağlık sektörü özellikle hastanelerimiz ve termallerimiz artık sağlık turizmine yönelmiştir.

c. Türkiye’de Devlet Sağlık turizminde düzenleyici ve denetleyici ve sektörün önünü açan rolde, özel sağlık tesisleri ve kaplıcalar hizmet sunucu rolde olacaktır.

d. Sağlık turizmi her ülkede olduğu gibi bizim ülkemizde de çok ciddi bir alternatif turizm çeşidi olmuş, turizmin 12 aya yayılmasında ve döviz girdisi sağlama açısından çok önemli bir role sahiptir.

7. Kongrenin İçeriği Açısından;

a. Ülkemizde ve Dünyada sağlık turizminin çeşitli bölümlerin uygulanmasına rağmen tıp turizmi en ön sıradadır. Ancak bu bölümler arasında entegrasyon çok önemlidir.

b. Ülkemizde doktor ve diş hekimi sayısı göz önünde bulundurulduğunda DENTAL TURİZM çok daha önemlidir ve geliştirilmelidir.

c. Termal ve yaşlı Turizm açısından ülkemizin birçok ili çok potansiyel birer pazardır. Ancak Tıp turizminde İstanbul her zaman öncelikli ve önemli bir destinasyondur.

d. Konuşmacıların sağlık turizmine ortak mesaj, kaliteli, ileri teknoloji ile donatılmış, sürdürebilir, ekonomik, öncelikli olarak yakın pazara yönelik (Komşu ülkeler, Balkanlar, Kafkaslar, Kuzey Afrika, Ortadoğu Ülkeleri öncelikli Pazar olmakla) ciddi tanıtım çalışmaları yapılmalı.

e. Her yıl bu kongrenin düzenli bir şekilde devam etmesi ulusal ve uluslar arası bilgi paylaşımının yapılması ancak iş görüşmelerine yönelik ve sonuca odaklanması özellikle bir iş görüşme platformuna dönüşmesi istenilmektedir.

8. Sonuç Olarak;

Bundan sonraki kongrelerde pazarlamaya, kaliteye ve yatırım ve mevzuata yönelik çalışmalar yapılacak sosyal aktiviteler ve şehir turları devam edecek. Kongre katılımı açısından nitelik değil nicelik ve uluslararası standartlara yönelinecektir. Artık sağlık turizmi endüstrisi tüm dünyada olduğu gibi bölgemizde de STK, Kamu Kurumları ve özel sektör işbirliği dayanışması ile insan sağlığının hizmetine global olarak sunulan bir endüstri olmuştur. (Yukarıdaki bilgiler Sağlık Turizmi Derneği’nin www.saglikturizmi.org.tr adlı web sitesinden alınmıştır.)

Son yapılan araştırmalarda, dünyada her yıl yaklaşık 6 milyon kişi, daha ucuza sağlık hizmeti veren ülkelere tedavi olmaya gittiği ortaya çıkmıştır. 2010 yılı itibariyle 50 milyar dolarlık bir hacme ulaşan Sağlık Turizmi alanında; Türkiye, Hindistan, Brezilya, Meksika, Tayland, Singapur, Malezya, Panama, Güney Kore ve Tayvan’ın başını çektiği gelişmekte olan ülkeler başta olmak üzere dünyada 28 ülke pastadan pay kapmak için âdeta birbirleriyle yarışmaktadır. Türkiye bu ülkeler arasında düşük fiyatların yanı sıra yüksek kalite standardı ile öne çıkmaktadır. Her yıl ortalama 300 bin turistin sağlık turizmi için ziyaret ettiği Türkiye’de bu alan, yıldızı parlayan sektörlerin başında gelmektedir. Pazar araştırma şirketi RNCOS’un raporunda, medikal turizm sektörünün Türkiye’de 2010-2013 yılları arasında yüzde 16 büyüyeceği öngörülmüştür. Global medikal turizm pazarında yaklaşık yüzde 5 paya sahip olan Türkiye, pastadan ortalama 1.5-2 milyar dolar almaktadır. Türkiye’nin sahip olduğu imkânlar, hizmet kalitesi ve fiyatları göz önüne alındığında bu oranların çok düşük olduğu görülmektedir. Uzmanlar bunu sebebi olarak, Türkiye’nin sahip olduğu avantajlarını iyi tanıtamadığına vurgu yapmaktadırlar.

SAĞLIK TURİZMİ İLE İLGİLİ TANITIMLAR DEVLETÇE DESTEKLENMEKTEDİR

21 Mart 2011 tarih ve 27881 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Pazar Araştırması ve Pazara Giriş Desteği Hakkında Tebliğ (No: 2011/1)in 2’inci maddesinde, “Türkiye’de sınai ve/veya ticari faaliyette bulunan şirketler, döviz kazandırıcı hizmet veya faaliyetlerle iştigal eden şirketler ile İşbirliği Kuruluşları ve Organizatör Kuruluşlara verilen pazar araştırması ve pazara giriş faaliyetlerine ilişkin destekleri kapsar” ifadesine yer verilmiştir. Madde 10’da ise sağlık sektöründe faaliyet gösteren şirketlerin tanıtım (Görsel ve yazılı tanıtım ve reklâm giderleri m.10/c3) faaliyetlerine sağlanacak destekten söz edilmiştir. Buna göre;

MADDE 10 – (1) Türkiye’de yerleşik yüksek öğretim kuruluşları ve sağlık sektöründe tedavi amaçlı faaliyet gösteren kuruluşlar ile bu Tebliğe istinaden çıkarılacak Uygulama Usul ve Esaslarında belirlenen diğer döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler gerçekleştiren kuruluşların yurt dışında tanıtımı amacıyla yapılan faaliyetler çerçevesinde; ulaşım, konaklama ve tanıtım giderleri %50 oranında ve yıllık en fazla 300.000 ABD Dolarına kadar desteklenir.

Dolayısıyla, bahse konu reklamların döviz kazandırıcı hizmet veya faaliyetler kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yurt dışına yönelik yayın yapan kanallarda yayınlanan reklamlar, yurt dışındaki sağlık turizmi potansiyeli için hazırlanmış reklamlardır. Bu kanalların hedef kitlesi ve izleyicisi yurt dışında yaşayanlardır.

Türkiye’deki mevzuatla korunan “hedef kitle”nin ve “haksız rekabete maruz kalması muhtemel olan kişi ve kurumlar”ın; “Türkiye’de yaşayan veya faaliyet gösteren diğer kişi ve kurumlar” olduğu açıktır. Hukuka aykırı olan, gerek reklamlarda gerekse haksız rekabette, hedef kitlenin belirlendiği coğrafi sınırlar önemli rol oynamaktadır.

Disiplin Yönetmeliğin’de geçen reklam ve haksız rekabete ilişkin ihlalin söz konusu olabilmesi için bundan etkilenen muhatapların (kamunun koruması altında olan kişi ve kurumların) Türkiye sınırları içinde olması gerekmektedir. Düzenlemede geçen “hukuka aykırı reklam ve haksız rekabet” kavramları birbirine bağlı kavramlar olup, hukuka aykırı reklamlar haksız rekabeti doğurmaktadır. Başka bir anlatımla hukuka aykırı bir reklamın mevcut olması halinde “haksız rekabet”ten söz etmemek mümkün değildir.

Son yıllarda ülkemiz, tıp alanında sahip olduğu yüksek standartlardaki bilgi, deneyim ve teknoloji ile uluslararası bir sağlık merkezi haline gelmiş, bu sayede ülkemize ciddi bir döviz girdisi sağlanmış ayrıca yeni istihdam alanları oluşmuştur.

Bahse konu reklamların; SAĞLIK TURİZMİ’ne katkı sağlamanın ötesinde, haksız rekabete yol açması gibi bir fonksiyonu bulunmamaktadır.

SAĞLIK TURİZMİ ve TURİSTİN SAĞLIĞI KAPSAMINDA SUNULACAK SAĞLIK HİZMETLERİNE DAİR YAYINLANAN GENELGE (Sayı: B-10-0-THG-0-09-00-00 - 13/06/2011-26160)

Sağlık Bakanlığı, Sağlık Turizmi ve Turistin Sağlığı kapsamında sunulacak sağlık hizmetleri için, Sağlık Turizmi ve Turistin Sağlığı Genelgesi 2011/41 yayınlanmıştır.

Genelge kapsamında yapılacak iş ve işlemler ile ilgili düzenlemeler arasında 4’üncü maddede;

“Yurt dışı hasta birimi bulunan hastaneler veya yurt dışı hasta il koordinasyon merkezi bulunan il sağlık müdürlükleri, gerek görürler ise yurt dışına yönelik olarak bu hastanelerin ve sağlık hizmetlerinin tanıtım faaliyetlerini döner sermaye kaynaklarından yapar veya hizmet alım yoluyla yaptırır.”

açıklaması yer almaktadır.

Bir devlet projesi olan “Sağlıkta Dönüşüm Programı” çerçevesinde teşvik edilen “Sağlık Turizmi” gibi kamusal bir hizmeti yerine getiren ve devletçe desteklenip teşvik edilen özel sağlık kuruluşlarının önüne, geçen yüzyılın anlayışıyla hazırlanmış üstelik sağlık kuruluşları bakımından hukukîliği tartışılan düzenlemelerle engeller konulması anlaşılır değildir.

7. ULUSLARARASI DÜZENLEMELER

Günümüzde benzer sorunlar yaşamış olan başta Avrupa’daki ülkeler olmak üzere pek çok yabancı ülkede, konuya günümüz şartlarına uygun yeni bakış açıları, yorum ve düzenlemeler getirilmiştir.

Örneğin Alman Hukuku’nda getirilen yeni bir takım düzenlemelerle, hekimin hastayı maddi konularda bilgilendirebileceği kabul edilmiş, ayrıca reklâm konusunda hekim ve kurum ayrımına gidilmiştir. [SCHWERİN, Mandy, Das ärztliche Werbeverbot - was bleibt,    NJW 2001, s.1770]

Buna göre hekim, yapacağı reklâmlarda, muayenehanesinde kullandığı tedavi araçlarının ismini zikredebileceği gibi, organizasyonuna ilişkin işaretleri, muayenehanesinin bulunduğu yerin krokisini yayınlayabilmekte ve katıldığı sertifika programları sonunda yetkili olduğu tedavi usullerini ve ağırlıklı faaliyet alanını da belirtebilmektedir.

Rheinland-Pfalz Eyaleti Yüksek Mahkemesi OLG-Koblenz,  30.05.2000 tarihinde vermiş olduğu bir kararda, hekimin internetteki sayfasında, kendisi tarafından uygulanan belirli bir terapi metodunun reklâmını yapmasını hekimlerin meslek kurallarına aykırı bulmamıştır. [OLG Koblenz Az.: 4 U 192/00]

Tedavi kurumları ise, hekimler gibi mesleki reklâm yasağı kurallarına doğrudan doğruya değil [BGH Urteil vom 15. Mai 2003, Az. I ZR 217/00 – W. unter Ärzten, http://www.aufrecht.de/1899.html] dolaylı olarak bağlıdırlar. Hekimin isminin bir tedavi kurumumun reklâmında geçmesiyle ilgili, Alman Federal Mahkemesi ve Alman Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlardan bu husus açıkça anlaşılmaktadır. Örneğin, ayakta diş tedavisi arz eden bir diş tedavi kliniği (limited şirket), doğrudan doğruya mesleki reklâm yasağı kuralları ile bağlı değildir. Ancak bu ilanda bünyesinde çalışan hekimin bir ediminin meslek kurallarına aykırı olarak reklâmı yapılıyor ve hekim de buna müsaade ediyorsa klinik bundan dolayı sorumludur. [BGH, 08.06. 2000, NJW 2001, 1791; BVerfG (2. Kamer des Ersten Senats), NJW 2000, 2734; BGH, 20.05.1999, NJW 1999, 3414.]

Alman Federal Mahkemesi, ticari bir işletme ile birlikte, bu işletmenin kalıtsal saç dökülmesinin giderilmesine ilişkin tekliflerini reklâm eden ilanın, bu hizmetlere katılan doktor açısından mesleğe aykırı reklâm olup olmadığına ilişkin bir sorun karşısında, ticari hizmet veren (işletme) kavramı ile gösterişli reklâm ve maddi bilgilendirme arasındaki sınıra işaret ettikten sonra, sağlık hizmetleri alanında ticari bir hizmet ediminin reklâmının, hekimin ediminin söz konusu ticari faaliyete dolaylı olarak, en azından kısmen katılması sebebiyle, hekimin isminin alenen zikredilmemesi koşuluyla, rekabete aykırı olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. [BGH, Urt. V. 28.3.2002 – I ZR 283/99 (OLG Nürnberg), MedR. 2003, Heft 4, s. 223,224;]

Alman Anayasa Mahkemesi bir kararında ise yine, bir sanatoryum bünyesinde çalışan hekimlerin isimlerinin sanatoryumun reklâmında zikredilmesine ilişkin yasağın, Anayasanın meslek özgürlüğü ile ilgili hükmüne (Art 12 1 Abs. 1 Satz 1 GG) aykırı olduğu, dolayısıyla böyle bir reklâmın yayınlanmasının mümkün olduğuna karar vermiştir. [BverfG 19.11.1985, MedR, 1986, 134 - Kaynak: http://www.e-akademi.org / Yrd. Doç. Dr. Yusuf Büyükay- A.Ü. Erzincan Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi]

Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2005 tarih ve 2005/213 Esas, 2005/1558 sayılı kararında, 17.04.2003 tarih ve 25082 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik”in Reklâmı Tele-Alışveriş Yayını ve Program Desteklemesi Yasaklanan Ürün ve Hizmetler” başlıklı 21. maddesinin “tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetler”e ilişkin reklam ve tele-alışveriş yayını yapılamayacağını öngören (d) bendinin iptali istemini görüşerek oybirliği ile iptaline karar vermiştir. [Danıştay Dergisi, Y.2005, S.110, s.392]

Kararın dayanağı gerekçeler şu şekilde ortaya konulmaktadır:

“Yukarıda yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, hem Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi, hem de 3984 sayılı Yasa’da “Tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetler”in reklamlarının yapılamayacağına ilişkin bir sınırlama bulunmadığı halde, dava konusu Yönetmelik hükmü ile dayanağı üst hukuk kurallarına aykırı düzenleme yapılarak reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamına getirilen yasaklamanın genişletilerek, dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun şekilde reklamı mümkün olan tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetlerin de yasak kapsamına alındığı görülmektedir. Belirtilen bu duruma göre, dava konusu Yönetmeliğin düzenleniş amacına aykırı olarak, üst hukuk kurallarında öngörülen çerçeve ve yetkiyi aşar nitelikte düzenleme getirildiği, bu haliyle de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır”

Kanunda öngörülmemiş bir sınırlama ve cezanın üst hukuk normlarına aykırı şekilde yönetmelikle düzenlenemeyeceğine (normlar hiyerarşisi ilkesi ve kanunilik ilkesine) de örnek olabilecek bu karar, TEDAVİ KURUM ve KURULUŞLARININ REKLAMLARININ YASAK OLMADIĞI’na dair hukukumuz açısından çağdaş gelişmeler doğrultusunda özgürlükçü bir yorum getirmiştir. Danıştay bu kararında TEDAVİ KURUM ve KURULUŞLARIN VERDİKLERİ HİZMETLERE İLİŞKİN REKLAMLARINDA bulunması gereken ölçütleri de belirlemiştir. Buna göre tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetlere ilişkin reklamların şu esaslara uyması gerekmektedir:

§ Reklamlar; dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak

§ Ferdin zarardan korunması gereklerine uygun şekilde olacak

Sağlık kurum ve kuruluşlarının reklamlarını, bu ölçütlere uyup uymadığının denetlenmesi yerine, hiçbir kanunî dayanağı olmadan yasaklamanın hukuka aykırı olduğu açıktır.

8. SAĞLIK SEKTÖRÜNDEKİ DİĞER DÜZENLEMELER

Diş hekimleri dışındaki, sağlık sektöründe reklamlara yönelik diğer düzenlemeler aşağıda verilmiştir.

ÖZEL HASTANELER YÖNETMELİĞİ

Resmi Gazete Tarihi: 27.03.2002 Resmi Gazete Sayısı: 24708

Bilgilendirme ve Tanıtım

Madde 60 — (Başlığı ile birlikte değişik:RG-28/05/2004-25475)

Özel hastaneler; tıbbî deontoloji ve meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamazlar.

Özel hastaneler tarafından; sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapılabilir. Bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez.

Özel hastaneler; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilir ve ilan verebilir.

Özel hastaneler tarafından oluşturulan internet sitelerinde; yer alan her türlü sağlık bilgisi, alanı ile ilgili bilgi ve tecrübeye sahip sağlık meslek mensupları tarafından verilmek zorundadır. Bu siteler aracılığıyla hiçbir şekilde tedavi edici sağlık hizmetine yönelik bilgiler verilemez. İnternet sayfalarında verilen bilginin, son güncelleme tarihi açıkça belirtilir.

Yukarıda belirtilen esaslara uymayan özel hastane sahipleri ve mesul müdürleri hakkında ilgili mevzuat hükümlerindeki müeyyideler uygulanır.

***

AYAKTA TEŞHİS VE TEDAVİ YAPILAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI HAKKINDA YÖNETMELİK

Resmi Gazete Tarihi: 15.02.2008 Resmi Gazete Sayısı: 26788

Bilgilendirme ve tanıtım

MADDE 29 – (1) Sağlık kuruluşları tarafından  reklam yapılamaz.

(2) Sağlık kuruluşları tarafından, tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren, talep yaratmaya yönelik, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış veya yerleşik tıbbi metot haline gelmemiş uygulamalara dayalı tanıtım yapılamaz ve diğer sağlık kuruluşları aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunulamaz.

(3) Tabelaları ile basılı ve elektronik ortam materyallerinde, ruhsatnamesinde kayıtlı sağlık kuruluşu ismi dışında başka bir isim kullanılamaz.

(4) Sağlık kuruluşları, sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikte bilgilendirme  yapabilir. Birinci fıkra hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla açılışı, hizmet alanları ve sunduğu hizmetler ile ilgili konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilir ve ilan verebilir. Ancak, bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez.

(5) Sağlık kuruluşları tarafından her türlü yayın mecralarında yer alan sağlık bilgileri, konusuna göre yetkili sağlık meslek mensupları tarafından verilmek zorundadır. Bu mecralar yoluyla yapılan bilgilendirme ve tanıtımlar, hastayı ilgili sağlık kuruluşuna doğrudan veya dolaylı biçimde yönlendirecek içerikte olamaz.

(6) Bu maddede belirtilen esaslara uymayan sağlık kuruluşlarının işletenleri ve mesul müdürleri hakkında ilgili mevzuat hükümlerindeki müeyyideler uygulanır.

***

AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI HİZ. SUNULAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI HAKKINDA YÖNETMELİK

Resmi Gazete Tarihi: 14.10.1999 Resmi Gazete Sayısı: 23486

Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme

Madde 32 - Sağlık kuruluşları ve çalışanları her ne surette olursa olsun; kuruluşları, kuruluşlarının sundukları hizmet, uyguladıkları tanı ve tedavi yöntemleri ya da kullandıkları her türlü cihaz ve benzeri araçlar ile ilgili kitle iletişim araçları, elektronik ortam, görsel-işitsel araçlar, yazılı materyaller veya benzeri nitelikteki araçlar ile doğrudan ve dolaylı olarak tüketici konumundaki kitleye yönelik reklam ve tanıtım yapamazlar. Başkaca kişi, kurum ve kuruluşların benzer nitelikteki çalışmalarına aracı olamazlar. Sağlık kuruluşları çalışmalarına ticarî bir görünüm veremeyecekleri gibi; insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamazlar.

Ancak, sadece özel sağlık kuruluşuna başvuran hastaların kullanımına yönelik olarak, temel olarak sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte söz konusu sağlık kuruluşunun faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği olumsuzlukların şahsî tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması hakkında bilgiler içeren yazılı veya görsel-işitsel eğitim materyalleri hazırlayabilirler. Söz konusu materyal üretilmeden önce meslek odasından materyalin içerdiği bilgilerin Yönetmelik ile getirilen kurallara uygunluğu açısından yazılı onay alınması ve üretilen materyalde bu onayın tarih ve  sayısına yer vermek zorunludur. Bu tür eğitim materyalinde söz konusu sağlık kuruluşu ile ilgili olarak yalnızca kuruluşun ismine, adresine ve telefon numarasına yer verilebilir. Bu bilginin dışında materyalde materyali hazırlayan kişinin adı, unvanı da dahil olmak üzere, söz konusu materyali hazırlayan kuruluş bir başka sağlık kuruluşunun sundukları hizmet, uyguladıkları tanı veya tedavi yöntemleri ya da kullandıkları her türlü cihaz veya benzeri malzemeler ile ilgili reklam, tanıtım niteliğinde bilgi yer alamaz.

***

AKUPUNKTUR TEDAVİSİ UYGULANAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI İLE BU TEDAVİNİN UYGULANMASI HAKKINDA YÖNETMELİK

Resmi Gazete Tarihi: 17.09.2002 Resmi Gazete Sayısı: 24879

Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme

Madde 28 — Sağlık kuruluşları çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyecekleri gibi; insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamazlar. Ancak, sadece sağlık kuruluşuna başvuran hastaların kullanımına yönelik olarak, temel olarak sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte söz konusu sağlık kuruluşunun faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği olumsuzlukların şahsi tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması hakkında bilgiler içeren eğitim materyali hazırlayabilirler.

Sağlık kuruluşları ve çalışanları, yukarıda açıklanan hususlara riayet etmek ve reklam, tanıtım, bilgilendirme niteliğindeki her türlü faaliyetleri için Müdürlükten izin almak zorundadır.

***

AMBULANSLAR VE ACİL SAĞLIK ARAÇLARI İLE AMBULANS HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ

Resmi Gazete Tarihi: 07.12.2006 Resmi Gazete Sayısı: 26369

Reklâm, tanıtım ve bilgilendirme

MADDE 33 – (1) Ambulans servisleri; tıbbî deontoloji ve meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve ruhsatında yazılı hizmetlerinden başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer servisler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar.

(2) Ambulans servisleri tarafından; sağlığı koruyucu, acil sağlık hizmetlerini tanıtıcı ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapılabilir. Bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve açıklamalara yer verilemez.

(3) Ambulans servisleri; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile ilgili açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilir ve ilan verebilir.

(4) Ambulans servisleri tarafından oluşturulan internet sitelerinde; yer alan her türlü sağlık bilgisi, alanı ile ilgili bilgi ve tecrübeye sahip sağlık meslek mensupları tarafından verilmek zorundadır. Bu siteler aracılığıyla hiçbir şekilde tedavi edici sağlık hizmetine yönelik bilgiler verilemez. İnternet sayfalarında verilen bilginin, son güncelleme tarihi ile yazan kişi ve kariyeri açıkça belirtilir.

***

HİPERBARİK OKSİJEN TEDAVİSİ UYGULANAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI HAKKINDA YÖNETMELİK

Resmi Gazete Tarihi: 01.08.2001 Resmi Gazete Sayısı: 24480

Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme

Madde 37 - Sağlık kuruluşları çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyecekleri gibi; insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamazlar.

Ancak, sadece özel sağlık kuruluşuna başvuran hastaların kullanımına yönelik olarak, temel olarak sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte söz konusu sağlık kuruluşunun faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği olumsuzlukların şahsi tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması hakkında bilgiler içeren yazılı veya görsel-işitsel eğitim materyalleri hazırlayabilirler.

***

İLKYARDIM YÖNETMELİĞİ

Resmi Gazete Tarihi: 22.05.2002 Resmi Gazete Sayısı: 24762

Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme

Madde 30 - Eğitimci Eğitimi Veren Kuruluş ve Merkezler; insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici ve yanlış yönlendirici reklam, tanıtım ve bilgilendirmede bulunamazlar.

Eğitimci Eğitimi Veren Kuruluş ve Merkezler tarafından, ilkyardım ve kazalardan korunma ve önlemeye yönelik bilgiler içeren materyaller hazırlanabilir. Bu materyaller Müdürlüğün onayından sonra kullanılabilir.

***

EVDE BAKIM HİZMETLERİ SUNUMU HAKKINDA YÖNETMELİK

Resmi Gazete Tarihi: 10.03.2005 Resmi Gazete Sayısı: 25751

Tanıtım ve Bilgilendirme

Madde 30 — Sağlık kuruluşları, insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında haksız rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamazlar.

Ancak, sadece sağlık kuruluşundan evde bakım hizmeti talep eden kişilerin kullanımına yönelik olarak, temel olarak sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte, faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği olumsuzlukların şahsi tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması hakkında bilgiler içeren eğitim materyalleri hazırlayabilirler.

Sağlık kuruluşları ve çalışanları, yukarıda açıklanan hususlara riayet etmek şartıyla tanıtım ve bilgilendirme niteliğindeki her türlü faaliyetleri için Müdürlükten izin almak zorundadır.

Yukarıdaki yönetmelikler incelendiğinde, bilhassa özel sağlık kuruluşlarının faaliyetlerini düzenleyen üç temel yönetmeliğin (Özel Hastaneler Yön.- Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yön. – Ağız ve Diş Sağlığı Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hak. Yön), reklam konusunda farklı düzenlemeler içerdiği görülecektir. Diş hekimi ile hekimin, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren bir tıp merkezi ile genel tıp merkezinin reklam konusunda farklı hükümlere tabi olması anlaşılır değildir.

Özel hastaneler; sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar, hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilir ve ilan verebilirken, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşları; her ne surette olursa olsun tanıtım ve reklam yapamaz.

D. HASTA HAKLARI VE BİLGİ İSTEME HAKKI

Sağlık mevzuatının temelini oluşturan kanunların yürürlüğe girdiği 1930’lu yıllardan günümüze gelinen süreçte, dünyada ve ülkemizde sağlık alanındaki ilerleme ve yeniliklere paralel olarak yasal düzenlemelerin de yeniden ele alınıp yorumlanmasını zorunlu kılmaktadır. Sağlık kurumlarının puanlama sistemiyle sınıflandırılıp kategorilere ayrıldığı günümüzde, sağlık alanındaki yasaların, mevcut durumun çok gerisinde kaldığı açıktır. Artık sağlık hizmeti anlayışı hasta odaklı bir yapıyla birlikte breyi esas almaktadır. Bu anlayışın bir neticesi olarak günümüz sağlık hizmetlerinde vazgeçilmeyecek en önemli kavramlardan biri de “HASTA HAKLARI” kavramıdır.

Özel sağlık kuruluşlarının kurumsal reklam ve tanıtımlarına ilişkin uygulanan idari yaptırımların hukuka aykırı olmasının yanı sıra, bahse konu reklam ve tanıtımların “Hasta Hakları”nın en temel ilkelerinden biri olan “Bilgi İsteme Hakkı” kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

1. HASTA HAKLARI

İlk defa 1970’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nin federal yasaları ve mahkemelerinde “sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı” ifadesi kullanılmaya başlanmış, 1973’de Amerikan Hastaneler Birliği’nin hazırladığı “Hasta Hakları Beyannamesi” açıklanmıştır. 12 maddeden oluşan bu kararlar hasta hakları konusunda bir dönüm noktası olmuş, temel kavramları ortaya koymuştur. Hasta Hakları Beyannamesi 1992 yılında yeniden gözden geçirilmiş ve güncelleştirilmiştir. 1994 yılında Joint Commision on Accreditation of Health Care Organisations da Hasta Hakları konusunda kapsamlı bir metin hazırlanmıştır. 1997’de, Sağlık Hizmetleri Endüstrisinde Kalitenin ve Tüketicinin Korunması Komisyonu’nun dönemin başkanı Clinton’a sunduğu raporda mevcut hakların yanı sıra, hastalar sözleşme yapan bir tüketici anlayışı ile sözleşmedeki bilgileri kontrol edebilmesi ve hekimini seçebilmesi gibi belli hakları da, hasta hakları kapsamına alınmıştır.

Hasta haklarıyla ilgili ABD ile paralel olarak, Avrupa Konseyi, Dünya Sağlık Örgütü ve Dünya Tıp Birliği de çalışmalar yapmış, bildirgeler yayınlamış ve neticede ülkelerin yasal düzenlemelerinde hasta hakları ilkeleri yer almıştır.

Avrupa Konseyi Parlamenterler Asemblesi’nin sunduğu öneri 29 Ocak 1976’da resmileşmiş, Avrupa’da “Hasta Hakları” konusunda temel kıstasları oluşturmuştur.

“Hastaların, hastalıkları ve planlanan tedavi konusunda tam olarak aydınlatılmaları, hastaneye girerken uygulanan rutin işlemler, yöntemler ve kurumun sahip olduğu cihazlar konusunda özel olarak bilgilendirilmeleri”nin gerekliliği vurgulanmıştır.

Hasta haklarının dünyadaki gelişiminde hiç kuşkusuz en önemli katkıyı Dünya Tıp Birliği ve Dünya Sağlık Örgütü yapmıştır. Uluslararası alanda ilk girişim Dünya Tıp Birliği tarafından kabul edilen, 1981 Lizbon Bildirgesidir. Türkiye’nin de üye olduğu Dünya Sağlık Örgütü 1994’de, Avrupa’da Hasta Haklarının Geliştirilmesi Amsterdam Bildirgesi’ni kabul etmiştir. Amsterdam Bildirgesi, hasta haklarıyla ilgili ilk uluslararası bildirge olan Lizbon Bildirgesi ile karşılaştırıldığında çok daha kapsamlı olduğu görülür.

2. BİLGİ İSTEME HAKKI

Amsterdam Bildirgesi’nin ikinci bölümü, artık bugün tıp etiğinde klasikleşmiş bir kavram olan “bilgilendirilmiş/aydınlatılmış onam hakkı”na ayrılmıştır. “Hasta Hakları”nın en önemlilerinden olan “Bilgilendirme/Aydınlatılma/Bilgi İsteme” Hakkı’nın tedavi öncesi ve sonrası olmak üzere iki aşaması bulunmaktadır:

a. Sağlık hizmetleri ve bu hizmetlerden en iyi nasıl yararlanabileceği konusundaki bilgiler (Tedavi öncesi süreç-Hasta Hakları Yönetmeliği m.7)

b. Hastanın sağlık durumu ve uygulanacak tedavi yöntemlerine ve muhtemel sonuçlarına ilişkin bilgiler (Tedavi ve sonrasındaki süreç- Hasta Hakları Yönetmeliği m.15)

Hasta hakları konusunda dünyadaki gelişmeler, ülkemizi 1980’li yıllardan itibaren etkilemeye başlamış; 01 Ağustos 1998’de yürürlüğe giren “Hasta Hakları Yönetmeliği” ile yasal bir boyut kazanmıştır. Ayrıca bu yönetmelik, milletlerarası anlaşmalarda geçen tüm hasta haklarını da teminat altına alınmıştır. (Hasta Hakları Yönetmeliği M.4/e)

Hastanın Tedavi öncesi sürece ilişkin Bilgi Edinme Hakkı, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin İkinci Bölümü’nde ele alınmış ve “Bilgi İsteme” başlığı altında 7. maddede açık bir şekilde ifade edilmiştir:

“Hasta, sağlık hizmetlerinden nasıl faydalanabileceği konusunda bilgi isteyebilir. Bu hak, hangi sağlık kuruluşundan hangi şartlara göre faydalanılabileceğini, sağlık kurum ve kuruluşları tarafından verilen her türlü hizmet ve imkânın neler olduğunu ve müracaat edilen kuruluşta verilen sağlık hizmetlerinden faydalanma usulünü öğrenme haklarını da kapsar.

Bütün sağlık kurum ve kuruluşları, hastayı birinci fıkra uyarınca bilgilendirmek için yeterli teknik donanımı haiz birimi oluşturmak; bu birimde, hastaya kesin ve yeterli bilgi verebilecek nitelik ve ehliyete sahip personeli daimi olarak istihdam etmek ve hastanın ihtiyacı olan birimlere kolayca ulaşabilmesini temin etmek üzere, kuruluşun uygun yerlerinde bilgilendirici tabela, broşür ve işaretler bulundurmak gibi tedbirleri almak zorundadırlar.”

Yönetmeliğin aynı ikinci bölümünde hastanın diğer bir hakkı olan, “Sağlık kuruluşunu seçme ve değiştirme hakkı”ndan bahsedilir.

Tedavi öncesi süreçte hasta ve yakınlarının, başvurabilecekleri sağlık kurumu ve sağlık çalışanları hakkında bilgi edinme hakları geniş ele alınmalıdır. Hasta veya yakınları, sağlık kurumlarının kapasiteleri, verdiği hizmetler, doktor ve diğer personel durumu, laboratuar, ameliyathane ve servis imkânları, ölüm ve komplikasyon (tıbbi girişimlere bağlı ortaya çıkan sorunlar) oranları hakkında güvenilir ve yeterli bilgilere ulaşabilmelidirler. Hasta veya yakını kendisiyle muhatap olacak sağlık çalışanlarının tümünü tanıyabilmelidir. Örneğin; kendisini muayene edecek doktorun, serum takacak olan hemşirenin ya da kolundan kan alacak olan sağlık memurunun kimliğini ve yetkinliğini, o kurumdaki görevinin ne olduğunu vs. bilebilmelidir.

3. BİLGİ İSTEME HAKKININ KULLANILMASI

Yukarıda izah edilen, en temel hasta haklarından biri olan gerek “Bilgi İsteme”, gerekse “Sağlık Kuruluşunu Seçme ve Değiştirme Hakları”nın pratikte uygulanabilmesinin, tanıtım faaliyetlerinden geçtiği muhakkaktır. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin m.7/II fıkrası gereği, yeterli tanıtım malzemelerini hazırlamak yasal bir zorunluluktur.

Sağlık kurumunun, yasal bilgilendirme zorunluluğunu yalnızca hastaneye gelenlerin ulaşabileceği tanıtım malzemeleriyle yerine getirmesinin mümkün olamayacağı; hasta ve yakınlarının da “Sağlık Kuruluşunu Seçme Hakkı”nı kullanabilmesi için sağlık kurumları hakkında ihtiyaç duyacağı bilgileri, tek tek hastaneleri gezerek elde edemeyeceği açıktır.

Hastanın, tedavi öncesi süreçte, seçeceği sağlık kuruluşunu, hizmet kalitesini, imkanlarını, ekonomik maliyetlerini.. vs. öğrenme ve bilgi sahibi olması en temel haklarından biri olup, hastanın bu hakkı ulusal ve uluslararası yasalarla teminat altına alınmıştır.

Bilgi İsteme Hakkı’nın tedavi ve sonrasındaki sürece ilişkin (Hasta Hakları Yön. M.15) bölüm, hastanın sağlık kurumuyla ilgili tercihini yaptıktan sonraki süreçle ilgili olduğundan, tanıtımla ilgili değildir.

Fakat hastanın tedavi öncesi süreçte, sağlık kurumuna gelmeden bilgi sahibi olmasına, gerek mevcut mevzuatın yetersizliği gerekse yanlış uygulama ve yorumlar engel olmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından 13 Kasım 2009 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren “Özel Hastaneler İle Vakıf Üniversite Hastanelerinin Puanlandırılması Hakkında Yönerge”ye göre SGK ile sözleşmeli özel hastaneler ve vakıf üniversite hastanelerine gerekli hesaplamalar yapılarak puanlar verilmesinin de, hastaların “bilgi isteme hakkı”yla bağlantılı olarak değerlendirilmesi gerekir. Nitekim hastanelerin puanları, hastanın tercih edeceği kurumu belirlemede kullanabileceği önemli bir kriter olacaktır.

Özetle, özel sağlık kurumlarına yönelik yasal dayanaktan yoksun olarak uygulanan reklam ve tanıtım yasakları; ulusal ve uluslararası düzenlemelerle garanti altına alınan “Hasta Hakları”nın temellerinden olan “Bilgi İsteme ve Sağlık Kuruluşunu Seçme Hakları”nı da engellemektedir.

E. ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARININ TİCARİ MÜESSESE OLUŞU

Sağlık hizmetlerinin, paranın temel alınıp gözetildiği bir “ticaret” değil “güven” esasına dayanan bir “kamu hizmeti” olduğu açıktır. Ancak, günümüzde sağlık hizmetlerinde özel hastanelerin yeri ve önemi dikkate alındığında, geçen yüzyıllara ait olan bu kavramların yeniden gözden geçirilmesi gerektiği, hasta-hekim ilişkisinin tarihsel sürecini, yenilik ve gelişmeleri göz ardı etmenin çözüm getirmediği de aşikârdır.

Hiç şüphesiz hastaları klasik anlamda birer tüketici olarak nitelemek doğru bir yaklaşım değildir. Ancak günümüzde hastalar kendilerini “tüketici/müşteri”, bunun karşılığında özel hastaneler de “özel ticari girişimci” olarak görmeye başlamıştır. Bu durum, hastaların ödedikleri ücret karşılığı kendilerine sunulan tedavi hizmetiyle birlikte, maliyet, konfor, otel hizmetleri, tedavi koşullarının niteliği-kalitesi vb. kıstaslar çerçevesinde değerlendirerek ve yukarıda izah ettiğimiz “Hasta Hakları” kapsamında seçim yapma hakkına sahip oldukları gerçeğinden kaynaklanmaktadır.

Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik’te, sağlık kuruluşunun ticari işletme olarak açılabileceği belirtilmiştir.

Madde 7/e) - (Değişik: RG 27/2/2001 -24331) Sağlık kuruluşu bir ticaret şirketi tarafından açılacak ise; ticaret sicili gazetesinin ve ortaklarının tamamının tabip veya diş hekimi olduklarını gösteren belgenin, diplomalarının ve var ise uzmanlık belgelerinin müdürlükçe tasdikli suretleri,

Diğer taraftan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un “Ticari Reklamlar ve İlanlar” başlıklı 16. maddesindeki; “Ticari reklam ve ilanların…” ifadesiyle, sağlık kuruluşlarının reklam ve ilanları da “Ticari Reklam” sınıfında ele alınmıştır.

Bir taraftan, reklam faaliyetlerinde “ticari işletme” olarak kabul edilen ve Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde kurulan özel sağlık kuruluşlarına, diğer taraftan “ticari görünüm verilemez” denilerek hem kanunî dayanaktan yoksun ve çelişkili hem de reel hayatın gerçekleriyle bağdaşmayan kısıtlamalar getirilmektedir.

Özel sağlık kurumlarının, kamu sağlığını yakından ilgilendirmesi yönüyle diğer sektörlerden farklı olarak daha sıkı denetim ve kurallarla bağlı olması, ticari kimliklerini ortadan kaldırmamaktadır. Kaldı ki özel sağlık kurumlarının birer ticari işletme olduğunun kabul edilmesi, klasik ticari işletmecilikten farklı özelliklerinin bulunduğu gerçeğini inkâr anlamına da gelmemektedir.

F. DİŞ HEKİMLERİNİN BİRDEN FAZLA ÖZEL SAĞLIK KURULUŞUNDA ÇALIŞ(AMA)MASI

Türk Diş Hekimleri Birliği’nin resmî internet sitesi olan “www.tdb.org.tr”de; Diş hekimlerinin birden fazla özel sağlık kuruluşunda çalışmaları mümkün müdür?” sorusuna şöyle cevap verilmiştir:

“1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanun`un 43. maddesi “Bir diş tabibi veya dişçinin müteaddit yerlere muayene açarak icrayı sanat etmesi memnudur” hükmü ile diş hekimlerinin birden fazla yerde muayenehane veya benzeri sağlık kuruluşu açarak serbest diş hekimliği mesleğini icra edemeyeceklerini düzenlemektedir.

Bu düzenlemede yer alan muayenehane ibaresi Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik uyarınca merkez, poliklinik ve müşterek muayenehaneleri de kapsamına almaktadır. Özel sağlık kuruluşları, mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip serbest çalışan diş hekimleri veya ortaklarının tamamı diş hekimi olan şirketler tarafından açılabilir. Söz konusu özel sağlık kuruluşlarının herhangi birinde serbest olarak çalışan diş hekimlerinin bir başka sağlık kuruluşunda da çalışması 1219 sayılı Kanunun 43. maddesi uyarınca mümkün değildir.”

Türk Diş Hekimleri Birliği, bu maddede yer alan “muayenehane” ibaresini, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik uyarınca “merkez, poliklinik ve müşterek muayenehaneleri” de kapsadığını iddia etmektedir. TDB’ye göre; “özel sağlık kuruluşları, mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip serbest çalışan diş hekimleri veya ortaklarının tamamı diş hekimi olan şirketler tarafından açılabildiğinden, söz konusu özel sağlık kuruluşlarının herhangi birinde serbest olarak çalışan diş hekimlerinin bir başka sağlık kuruluşunda da çalışması, 1219 sayılı Kanunun 43.maddesi uyarınca mümkün değildir.”

1219 sayılı Kanun’la getirilen, “diş hekiminin farklı yerde ikinci bir muayenehane açma yasağı”nın, merkez ve poliklinikleri de kapsadığı hususu, hukukî dayanaktan yoksun bir yorumdan ibarettir. TDB, sağlık kuruluşuna ortak olan diş hekimleri ile buralarda çalışan diş hekimleri arasında bir fark görmemektedir. Başka bir anlatımla, diş hekiminin birden fazla muayenehane, merkez, poliklinik veya müşterek muayenehane açması yasağı ile ayrı merkez veya poliklinikte çalışması arasında fark görmemiş ve hepsini de yasak kapsamında değerlendirmiştir.

Hâlbuki 1219 sayılı Kanun’da “bir diş hekiminin birden fazla (farklı yerlerde) muayene açması” yasaklanmıştır. Diş hekiminin, iki ayrı özel sağlık kuruluşunda iş sözleşmesi ile çalışmasına ilişkin kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin  31/c maddesinde; “7/6/1985 tarihli ve 3224 sayılı Kanun’un 42’nci maddesi hükümleri saklı kalmak üzere sağlık kuruluşlarında çalışan diş hekimi ve diğer sağlık personeli bu Yönetmelik kapsamındaki  başka bir sağlık kuruluşunda çalışamaz ve çalıştırılamaz” hükmü yer almaktadır.

3224 sayılı TDHB Kanunu’nun “İkinci görev yasağı ve bildirim zorunluluğu” başlıklı mezkûr 42’inci maddesi şöyledir:

Madde 42 – Özel kurum ve işyerinde görevli diş hekimlerinin bu görevlerini başka bir yerde de yapmaları, kayıtlı bulundukları Oda Yönetim Kurulunca kabul edilmedikçe her ne suretle olursa olsun, diğer bir kurum veya işyerinin diş hekimliği görevini alamazlar.

Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerine ait kadrolarda çalışan diş hekimlerine, kurumlarınca verilecek ikinci görevler bu hükmün dışındadır.

Oda Yönetim Kurulları, ikinci görev konusunda başvuruları iş hacmi, ikinci görevlerin diş hekimleri arasında adil şekilde dağıtılması, hizmetin iyi yapılması ve benzeri hususları da gözönünde bulundurarak inceler ve gerekçeli olarak karara bağlar.

Gerek diş hekimleri ve gerekse bunları istihdam eden bütün özel kurum ve işyerleri tayin, nakil, işten ayrılma ve benzeri değişiklikleri en geç bir ay içinde bulundukları yerin Odalarına bildirmeye mecburdurlar.

3224 sayılı Kanun’un 42/1 maddesi hükmüne göre; özel sağlık kuruluşlarında çalışan diş hekimlerinin başka bir kuruluşta da çalışabilmeleri için, bu taleplerinin kayıtlı oldukları Oda Yönetim Kurulu’nca kabul edilmesi gerekmektedir. Görüldüğü üzere bu hususta herhangi bir yasak söz konusu olmayıp, Oda’nın iznine bağlı tutulmuştur.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12’inci maddesi şöyledir:

Madde 12 –

(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki (…) (1) sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir: (1)

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.)Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dâhil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.

––––––––––––––

(1) Bu cümlede yer alan “ …bentlerden yalnızca birindeki …” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 16/7/2010 tarihli ve E.: 2010/29, K.: 2010/90 sayılı Kararı ile  iptal edilmiştir.

Kanun’da geçen, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir” açık hükmü karşısında, diş hekimlerinin birden fazla özel sağlık kuruluşunda çalışmalarının mümkün olmadığını iddia etmek, anlaşılır değildir.

Sonuç olarak; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanun`un 43’üncü maddesi “diş hekimlerinin birden fazla yerde muayenehane açmasını” yasakladığından zaten diş hekimlerinin birden fazla özel sağlık kuruluşunda çalışmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.

Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin  31/c maddesinin atıfta bulunduğu 3224 sayılı Kanun’un 42/1 maddesi hükmüne göre; özel sağlık kuruluşlarında çalışan diş hekimlerinin başka bir kuruluşta da çalışabilmeleri, bu taleplerinin kayıtlı oldukları Oda Yönetim Kurulu’nca kabul edilmelerine bağlanmıştır. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12’inci maddesinin iki ve üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle, diş hekimlerinin birden fazla özel sağlık kuruluşunda çalışabilecekleri çok açık bir şekilde düzenlenmiştir.

G. ASGARİ FİYAT BELİRLEME YETKİSİ

3224 sayılı TDHB Kanunu’nun 11/f maddesinde Oda Yönetim Kurulu’nun görevleri arasında; “faaliyet alanı içerisinde uygulanacak asgari muayene ve tedavi ücret tarife tekliflerini düzenleyip, Birlik Merkez Yönetim Kuruluna göndermek” sayılmıştır. Aynı Kanun’un “Asgari muayene ve tedavi ücretinin tespiti” başlıklı 40’ıncı maddesinde ise aşağıdaki hükme yer verilmiştir:

Madde 40 – Oda Yönetim Kurulları her yıl aralık ayı içinde, diş hekimlerinin uygulayacakları muayene ve tedavi ücretlerinin asgari haddini gösteren birer tarife hazırlayarak Birlik Merkez Yönetim Kuruluna gönderirler.

Birlik Merkez Yönetim Kurulu, Oda Yönetim Kurullarının tekliflerini de göz önünde bulundurarak muhtelif Odaları içine alacak grupları tespit ve gruplarda uygulanacak tarifeleri hazırlayarak Bakanlığa gönderir.

Bakanlık bu tarifeyi aynen ya da gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar. Tarifeler Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girer.

Yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar eski tarife hükümleri devam eder.

Öncelikle tekrar vurgulamak gerekirse, TDHB’nin, diş hekimlerinin uygulayacağı fiyat tarifesini belirleme yetkisinin dışında, özel sağlık kuruluşlarının fiyat tarifesini belirleme yetkisi bulunmamaktadır. 3224 sayılı TDHB Kanunu’nun, özel sağlık kuruluşlarının faaliyetlerini belirleyen bir Kanun olmadığı, Odaların özel sağlık kuruluşlarının kurumsal faaliyetleri üzerinde bir yetkisinin bulunmadığı hususunda yukarıda detaylı açıklama yapılmıştır.

Dolayısıyla, Oda’nın belirleyeceği ve Bakanlık tarafından onaylanan tarife, özel muayenehanesinde diş hekimliği yapan gerçek kişileri bağlayan bir düzenlemedir.

Diğer taraftan Sosyal Güvenlik Kurumu, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamında açılan ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarının uymakla yükümlü olduğu Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) hükümleri kapsamında “Diş Tedavileri Fiyat Listesi” yayınlamaktadır. SUT ile TDHB’nin fiyat listesi arasında iki-üç katına varan fiyat farkları bulunmaktadır. TDHB’nin, halkın alım gücü ile orantılı olmayan fiyatları sürekli eleştirilmekte, özel sağlık kuruluşlarının, sigorta şirketleri veya özel şirketlerle yaptığı hizmet alım sözleşmelerinde, asgari fiyat tarifesi her zaman sorun olmaktadır. SUT’un fiyatlarıyla kıyaslama yapan sigorta şirketleri veya toplu hizmet alacak olan özel şirketler, TDHB’nin fiyatlarını asla kabul etmemektedir. Devletten hiçbir şekilde destek alamayan ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşları, asgari fiyat tarifesinin altına düşmesi halinde de, Odaların idari yaptırımlarıyla karşı karşıya kalmaktadır.

TDHB’nin, yetkisini aşarak, özel sağlık kuruluşları üzerinde uyguladığı, asgari fiyat tarifesi baskısına son vermesi ve yayınladığı fiyat tarifesini “tavsiye fiyat listesi”ne çevirmesi gerekmektedir.

H. SGK’NIN MUAYENEHANE VE ÖZLE SAĞLIK KURULUŞLARINDAN HİZMET ALMASI

Ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarında ödemenin tamamen hastalar tarafından gerçekleştirilmesi sebebiyle toplumun büyük bölümü ağız diş sağlığı hizmetlerine ulaşamamaktadır. Sağlık Bakanlığı ve SGK’nın özel sağlık kuruluşlarından ağız diş sağlığı hizmeti alımını gerçekleştirmemesi ve özele hasta sevki konusunda yaptığı düzenlemelerin yetersizliği sorunu daha da ağırlaştırmıştır. TDHB’nin, soruna ve özel sağlık kuruluşlarına bakışı, Sağlık Bakanlığı ile; anlamsız, hukukî ve mesleki gerekçelerin dışındaki sebeplerle girdiği mücadele, Sağlık Bakanlığı’nın meseleye yaklaşımı ve mevzuattaki karmaşa göz önünde tutulduğunda kısa vadede bir çözüm görülmemektedir.

Tabi ki bu durumda en çok zarar gören ise, orta ve alt gelir grubundaki insanlar olmaktadır. 2010 verilerine göre diş hekimi sayısı 23.144’tür. Bu sayının 9.322 adedi kamuda çalışmaktadır.

2003 yılı sonrası kamuda diş hekimi istihdamının ve alt yapı yatırımlarının artması sonucunda işlem sayısında önemli artışlar olmuştur. Buna karşın özel sağlık kurum ve kuruluşlarında sunulan hizmetlerin üretim hacminde ise önemli oranda azalmalar olmuştur. Bunun sonucu olarak muayenehane kapanışları, kamuya geçişler ve oda üyeliklerinden ayrılmalar çoğalmıştır. Fakat bu gelişme, kamuda hizmet veren diş hekimi başına düşen onbinlerce hasta sayısını, aylar sonrasına verilen randevuları, günde 20-30 hastaya bakma zorunluluğuyla birlikte, performans puanını yükseltmek (ve daha fazla ücret almak) için on dakikada kanal tedavisi yapıldığı gerçeğini ortadan kaldırmamıştır.

Tüm vatandaşlarımızın sağlık hizmetlerini eşit ve nitelikli bir şekilde kullanabilmesi Anayasal bir haklarıdır.

Bunun için, SGK kapsamında özel sağlık kurum ve kuruluşlarından da ağız ve diş sağlığı hizmetlerinin alınabilmesine yönelik düzenlemenin bir an önce yapılması ve uygulamaya geçilmesi gerekmektedir.

İ. VERGİ ORANLARI

Sağlık hizmetlerinde daha önceki yıllarda uygulanan % 18’lik KDV oranının % 8’e düşürülmesi, devletten hiçbir destek almayan ve ayakta kalmaya çalışan ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşları için yeterli olmamıştır. Hiç olmazsa, özelden hizmet alımı düzenlenip uygulanıncaya kadar, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarının tedavi hizmetlerinden KDV’nin tamamen kaldırılması yerinde olacaktır.

J. SONUÇ

Ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarının, Odalar ve Bakanlıklarla ilgili, başta reklam yasağı konusu olmak üzere birçok sorunu bulunmaktadır. Yukarıda açıklanan bütün sorunların temelinde, mevzuattaki boşluk ve karmaşa yatmaktadır. Ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarının faaliyetleriyle ilgili kanunî bir düzenlemenin olmaması, ilgili yönetmeliklerin de hukukî dayanaktan yoksun olması sonucunu doğurmaktadır. Sorunların giderilmesine yönelik ilk adım olarak, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin ilgili maddelerinde değişiklikler yapılması olabilir. Fakat, özel sağlık kuruluşlarıyla ilgili kanunî bir düzenleme yapılmadıktan sonra, yönetmeliklerde yapılacak değişiklerin sorunu ortadan kaldırması söz konusu değildir.

Av. Zekeriya YILMAZ

www.ozcanhukuk.com

zekeriya@ozcanhukuk.com